I
El caso Solari- Balleneros
Con fecha 19 de Diciembre de 2013, La Suprema Corte de Justicia, declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el tercerista titular del permiso de construcción debatido en los autos y desestimó otro recurso similar, en este caso interpuesto por la demandada Intendencia de Maldonado, ambos contra la sentencia definitiva N° 18/2012 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil (TAC) de 1er. Turno, dictada en la causa: "Solari, Cristina y otro c/ Intendencia Municipal de Maldonado. Demanda cumplimiento de sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA). Acumula Demanda por Daños y Perjuicios”. (Exp. IUE 291-134/2007.)
Apenas conocida esta decisión, la misma trascendió a los titulares de prensa, generando un difundido interés en los más diversos círculos del país.
Esta expectativa pública es adecuada en el caso y se corresponde a la trascendencia que esta sentencia tiene en la historia, breve todavía y, sobre todo, tenue en su consistencia, del derecho ambiental y del ordenamiento territorial en el Uruguay. La relevancia se incrementa en cuanto, a esta sentencia se han unido otras que avanzan en un camino de novedad en el campo ambiental y del desarrollo sostenible y que iremos comentando en este blog.
Siempre se ha sostenido en la doctrina, que un sistema normativo de Derecho Ambiental y Ordenamiento Territorial, obtiene las notas de eficiencia y eficacia, cuando el mismo resulta de especial acatamiento y cumplimiento a través de las decisiones del Poder Judicial, en cuanto dicho Poder del Gobierno tiene asignada, en el Estado de Derecho, la función de establecer la verdad definitiva jurídica en los litigios y conflictos en la sociedad.
De manera que en el cuadro del proceso normativo institucional , que se abre a partir del año 90, cuando comienzan a producirse las normas fundacionales del Sistema de Protección Ambiental en Uruguay (binomio básico leyes 16.112 y 16.446), y se continúa luego con la etapa de consolidación del derecho ambiental con la ley 17.283, ley General de Protección del Ambiente, para alcanzar la actual fase expansiva con las leyes e instrumentos de ordenamiento territorial - ley 18.308 y modificativas- (fase preanunciada, por supuesto instrumentalmente, por la ley del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas), el desarrollo histórico del derecho ambiental avanza hacia un estadio superior operacional, por la labor confirmatoria de las sentencias.
Obviamente, esta sentencia no es la primera en materia ambiental en el país, pero suponen legitimar un cauce sustantivo por el que deberá transitar el futuro de la teoría y práctica del derecho ambiental en el Uruguay. El trabajo jurisprudencial, en este caso, rompe una inercia conservadora y, en el fondo, negatoria de la esencial novedad epistemológica, hermenéutica y heurística del Derecho Ambiental como disciplina científico jurídica, que ha mantenido al país en una retraso formidable, no ya con respecto al primer mundo, sino con relación a la propia región platense. Este pronunciamiento que ahora comentamos, y otros que han acaecido también por este tiempo, y que iremos comentando en notas sucesivas, rompen con esa lamentable tradición de una jurisprudencia completamente funcional al desarrollismo predatorio y de objetiva desprotección ambiental, que ha campeado en nuestros tribunales, resistentes a aceptar principios elementales de general recepción y que hicieron de nuestros jueces una especie de retaguardia militante de las decisiones oficiales y de las opiniones de la tecnoburocracia pública. Es más, bajo esa inercia conservadora productivista, las sentencias niegan lo que la Constitución y la ley, en gran medida, tal vez, siguiendo otras inercias que tienen validez en ese ámbito de producción normativa, por la gravitante influencia de factores internacionales, consagran enfáticamente. Las peripecias del principio precautorio en el Uruguay, y el soberano desconocimiento sobre la judicialidad y operatividad del mismo, son prueba terminante de la –aparentemente- declinante jurisprudencia antiambiental.
En la causa Solari, el pronunciamiento judicial que hemos referido, estuvo precedido -y de manera determinante- por una fundamental jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA), que en su Sentencia número 324 de fecha 23 de junio de 2003, dictada por unanimidad en la causa: "Solari Barrandeguy, Cristina y otro c/ Intendencia Municipal de Maldonado, Acción de Nulidad (Fa. 563/00).", adoptó una decisión tan ajustada a derecho como histórica en sus alcances, tanto por las verdades jurídicas que expresa como por las que estas implícitas en ellas.
En dicha causa se procesó la acción de nulidad, incoada contra el acto administrativo Resolución N° 776/99, de 21 de mayo de 1999, dictada, por delegación, por el Director General del Departamento de Urbanismo de la Intendencia de Maldonado, por la cual se concedió permiso de construcción relativo al inmueble empadronado con el N° 3257 de la manzana N° 159 de Punta Ballena.
De los Resultandos de la sentencia, emerge que los actores argumentaron que la “…autorización concedida para la construcción del padrón que nos ocupa, se encuentra en la zona, emplazado en lo que la ley denomina “faja de defensa de la costa” y, por lo tanto, le son aplicables la ley N° 15.903, art. 193, Ley N° 16.466, arts. 6 y 7, normativa que tampoco se tuvo en cuenta, violándose las mismas”. Asimismo, dijeron los actores que “…el Ejecutivo Departamental, en clara contravención a la ley y con una celeridad inusitada, otorgó un permiso de construcción en plena faja de defensa de costas, sin esperar a que el MVOTMA (Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente) otorgara la autorización ambiental previa.” En esta sentencia el Tribunal de lo Contencioso Administrativo asentó, de manera clara y firme que: " a criterio unánime de los integrantes de la Sala la exigencia de la exhibición previa de la autorización Ministerial (Nota: el TCA está haciendo referencia a la exigencia contenida en el art. 117 de la ley 16.462 del 31/12/993, que dispone que no podrán otorgarse, dentro de la faja de defensa de costas, autorizaciones para cualquier acción que modifique su configuración natural, sin la exhibición previa de la autorización prevista ..." en la ley 15.903). En mérito a tal razonamiento, y habiéndose probado que no se cumplió con la exigencia legal de la exhibición previa del permiso (el MVOTMA) requerido por la ley 15.903, el TCA anuló el acto por el cual se otorgó el permiso de construcción. Y al hacerlo sentó además otro principio de gran proyección: la ausencia de autorización ambiental previa a los actos de autorización no son regularizables ni subsanables de manera subsiguiente. Dijo a este respecto el TCA: “No es de recibo el argumento basado en que la autorización posterior subsana el vicio invalidante de la exigencia de la previa exhibición de la autorización del Ministerio. Se trata de un acto necesariamente previo, anterior, al acto o hecho que realiza el autorizado”. Y luego trae a colación una cita definitoria y de gran trascendencia: “Dice Agustín Gordillo sobre este punto:” Cuando la ley exige que antes de dictarse un acto determinado debe requerirse la autorización de otro órgano (por ejemplo, las leyes orgánicas de las entidades autárquicas a veces obligan a pedir autorización del Poder Ejecutivo para vender inmuebles o para realizar ciertas contrataciones, el acto dictado sin esa autorización previa es nulo y por lo tanto no es admisible su confirmación mediante una autorización a posteriori. Admitir la confirmación del acto, mediante una autorización tardía implica desvirtuar el sentido de la exigencia legal, transformándola indebidamente en una especie de aprobación…”.
Es resaltable esta contundencia del TCA respecto a la valoración jurídica del significado de la autorización previa que, por supuesto, sobrepuja la referencia a la normativa sobre el régimen de “(c)ualquier acción a promoverse en la faja de defensa de costas que modifique su configuración natural”, que requiere “la autorización previa del Ministerio competente”, y se explaya a todas las hipótesis contenidas en el art 6° de la ley 16.466, su reglamentación y, en general, a todas los casos en el alguna regla de derecho imponga la autorización previa de la autoridad competente en cuestiones ambientales y territoriales que estén sometidas, a su vez, a la autorización de una autoridad sectorial de cualquier nivel de gobierno: nacional, departamental o municipal. Por supuesto que como implícito de esta doctrina legalmente ajustada, el centro de la cuestión revierte sobre la necesidad para el autorizante posterior de contar con la autorización ambiental previa, dictada por la autoridad ambiental competente de manera regular, para dictar dicho acto de autorización posterior. En estricto derecho, la autorización ambiental previa es un elemento que habilita la actuación o competencia del autorizante posterior en la materia, actividad o proyecto normativamente sometido a autorización ambiental previa. No corresponde, por tanto, otorgar autorizaciones sectoriales o para actividades ad referéndum de una autorización ambiental posterior, porque, como dice el TCA, en esta materia estamos en el campo de requisitos que operan ex ante para legitimar o validar la actuación posterior del otro órgano, cuya voluntad no puede actuarse, no puede existir, sin dicho requisito. Por supuesto que bajo la luz de esta doctrina, la redacción del texto del art. 117 de la ley 16.462, que refiere a la exhibición de la autorización establecida por la ley 15.903, agrega un elemento procedimental o documental específico que refuerza el control público en atención a la fragilidad del recurso costero defendido, pero lo que resulta determinante es el acto previo autorizante. Por otro lado, esa autorización de la ley 15.903, a que hacer referencia la ley 16.462, fue encuadrada, por una ley posterior y general en materia de evaluación ambiental, ley 16.466, en el régimen de la autorización ambiental previa.
Aunque sea elemental derivar de las expresiones de la ley 16.466 que una autorización previa, es precisamente eso: previa, la postura del TCA extrayendo la invalidez de actos administrativos dictados por autoridades no ambientales sin contar con ella y proscribiendo las regularizaciones a posteriori, se erige en un fuerte dispositivo saneador frente a prácticas oficiales que postulan interpretaciones contrarias. Y el alcance del saneamiento cubre toda la materia ambiental y de ordenamiento territorial, pues en definitiva su fundamento está en la Constitución y en la consagración del orden público ambiental y de desarrollos sostenible, que al radicar la declaración de interés general en el ámbito de voluntad del Constituyente – el Pueblo de la República -, genera una primacía jerárquica natural a los actos de control y ejecución de la protección ambiental. (En posteriores trabajos ahondaremos en el vínculo que incluso esta doctrina tiene, sobre el poder normativo negocial del Estado y sus agentes en cuestiones requeridas de autorizaciones ambientales y de ordenamiento territorial previos, que desautoriza segregar la valoración de proyectos, por un lado, y actividades, construcciones u obras por otro).
Con posterioridad, los actores victoriosos de la acción de nulidad, se presentaron ante el Poder Judicial para obtener la ejecución de la sentencia de anulación. En el decurso del juicio, el administrador del Edificio Balleneros, que es el edificio cuestionado, impugnó la sentencia de segunda instancia, promoviendo un incidente de nulidad de la misma, y fundando el recurso sostuvo que “… la sentencia es nula porque el Poder Judicial no es competente para la ejecución de una sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, porque viola la separación de poderes y la autonomía del Gobierno Departamental de Maldonado y afecta los derechos de los actuales copropietarios del Edificio Balleneros, que no tuvieron intervención en el proceso”. El TAC 1, en sentencia interlocutoria desestimatoria de la nulidad invocada, dijo con respecto al punto de la competencia del Poder Judicial para ejecutar las sentencias del TCA que: “No obstante, parece conveniente recordar que existe acuerdo unánime en doctrina y jurisprudencia acerca de que, en tanto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo declina competencia para hacer ejecutar las sentencias que dicta, corresponde al Poder Judicial hacerlo. Es igualmente útil reiterar que el Poder Judicial es competente para controlar la constitucionalidad y la legalidad de la actuación de la administración y que el ejercicio de esa competencia no puede ser confundida, de buena fé, con una ilegítima invasión de las funciones de la administración, nacional o departamental”.
El curso judicial del proceso que se caratuló como “Cumplimiento de sentencia dictada por el TCA, contempló el dictado de tres sentencias, correspondientes al órgano originario de primera instancia (“a quo”), al superior de alzada constituido en el caso, por el TAC 1 (“ad quem”) y, vía casatoria, a la Suprema Corte de Justicia.
Por la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 7° Turno, N° 47/2010, en los autos ya mencionados ("SOLARI, CRISTINA Y OTROS C/ INTENDENCIA MUNICIPAL DE MALDONADO – DEMANDA CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DICTADA POR EL TCA. ACUMULA DEMANDA POR DAÑOS Y PERJUICIOS" - IUE 291-134/2007) dispuso condenar a la demandada Intendencia de Maldonado a: " a) adoptar y ordenar las medidas necesarias para adecuar las construcciones existentes en el padrón 3257 manzana 159 de Punta Ballena – Maldonado a la normativa vigente, debiendo restituir la situación al estado en que se encontraba antes del permiso ilícito, a cuyos efectos se deberían cumplir las acciones de obra que correspondieran para tal adecuación, incluyendo la demolición de ser necesaria, las que –de no ser efectuadas por los propietarios del bien- se deberían llevar a cabo por la Comuna en ejercicio de su poder-deber, teniendo presente que los terceros denunciados y notificados en forma no se habían presentado al proceso; b) abonar la suma de U$S 8.000 por concepto de daño moral con intereses legales desde la exigencia, desestimándose la pretensión por daño material; c) rechazar la pretensión de condena a dictar un acto revocatorio del de fecha 21/5/1999 (que había otorgado el permiso de construcción) por haber sido anulado y tratarse de acto inexistente; d) rechazar, en consecuencia, la solicitud de comunicación al Registro de la Propiedad Inmueble y a la Dirección de Catastro, sin perjuicio de los testimonios que pudieran expedirse; e) no hacer lugar a la condena por aplicación de sanciones administrativas; f) pagar las costas.-“ (Nos permitimos destacar el literal a) del fallo, que sin perjuicio de las revocatorias de que luego fue objeto, nos parece de impecable regularidad jurídica y que sienta la consecuencia necesaria de la anulación del acto por el TCA. De aquí que nos merezca reservas las decisiones revocatorias posteriores en este aspecto, pues estimamos que más allá de las disposiciones sobre policía territorial, contenidas entre otros, en los artículos 68 y 69 de la ley 18.308, de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, invocadas por el TAC 1 y luego por la SCJ, para revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, y básicamente porque esas normas someten la eventual demolición de lo hecho ilícitamente al control judicial, los jueces pueden disponer, como consecuencia de un juicio ordinario, con todas las garantías, en que se comprueba la ilicitud derivada de la ausencia de permiso o autorización ambiental o en el marco de la legislación de desarrollo sostenible).
Contra dicha sentencia se alzaron en apelación tanto el actor como el demandado.
La parte actora esto es los vecinos, se agraviaron y cuestionaron: a) el rechazo de la pretensión de condena a dictar un acto administrativo revocatorio del que concedió el permiso de construcción, con fundamento en la existencia de posiciones contrarias a la de Prat que entendía que ello era innecesario porque el fallo del TCA extinguía de pleno derecho el acto impugnado y en la necesidad de clarificar la información en la esfera interna de la IMM; b)el rechazo de la pretensión de condena a imponer la sanción administrativa por edificación inapropiada dispuesta por el art. 62 de la Ordenanza de Construcción porque dicha sanción era consecuencia jurídica ineludible de la declaración de nulidad del permiso de construcción; c)el rechazo de la pretensión de comunicación al Registro de la Propiedad Inmueble y a la Dirección de Catastro porque también dicha comunicación era consecuencia jurídica de la anulación del acto administrativo que afectaba tanto los derechos registrados como los que se fueran a registrar en el futuro; d)el rechazo de la pretensión de reparación del daño material porque se probado su existencia, debiendo diferirse la determinación del monto al procedimiento del art. 378 del CGP; e)el monto de la condena por concepto de daño moral porque no se condecía con la real entidad del padecido y, menos aún, con la gravedad del accionar de la entidad municipal que tenía que ver con el daño producido por provenir de un ente público.-
La parte de demandada impugnó la sentencia de primera instancia por: "a)la conclusión de que el acto que había otorgado el permiso de construcción era inexistente porque ello ignoraba que el TCA lo había anulado por un vicio de naturaleza formal que se había subsanado posteriormente (autorización del MVOTMA), lo que permitía –según posición de Durán Martínez- que la Administración rehiciera el acto cumpliendo con las formalidades omitidas y que el nuevo acto resultara idéntico al anulado; b)la manifiesta desproporcionalidad de la condena a demoler porque era posible aplicar otros procedimientos de ejecución y porque afectaba derechos de terceros (propietarios del Edificio Balleneros); c)la condena a reparar daño moral porque no se configuraba in re ipsa y no se había acreditado relación de causalidad con la actividad de su parte”.
El Tribunal de Apelaciones de 1er Turno, y en sentencia número 18/2012 de fecha 19 de febrero de 2012, confirmó parcialmente la sentencia apelada, disponiendo en su fallo: " CONFÍRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN LOS SIGUIENTES PUNTOS EN LOS QUE SE LA REVOCA: A) EN CUANTO NO CONDENÓ A LA DEMANDADA A PROCEDER SEGÚN LO DISPUESTO POR EL ART. 62 DE LA ORDENANZA DE CONSTRUCCIONES Y, EN SU LUGAR, SE LE ORDENA PROCEDER SEGÚN DICHA NORMA; B) EN CUANTO NO LA CONDENÓ A COMUNICAR AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA Y A LA DIRECCIÓN NACIONAL DE CATASTRO LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE HABÍA OTORGADO EL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN RELATIVO AL INMUEBLE PADRÓN Nº 3257 DE LA MANZANA Nº 159 DE PUNTA BALLENA Y, EN SU LUGAR, SE LE ORDENA EFECTUAR DICHAS COMUNICACIONES;C) EN CUANTO ORDENÓ DEMOLER LAS CONSTRUCCIONES A FIN DE RESTITUIR LA SITUACIÓN AL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABAN ANTES DEL PERMISO ILÍCITO Y, EN SU LUGAR, SE LE ORDENA QUE PROCEDA SEGÚN LO DISPUESTO POR LA LEY Nº 18.038 EN PLAZO DE 90 DÍAS A CONTAR DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE.“
En su parte expositiva dijo que el Tribunal de Apelaciones, que la parte demandada, cuestionaba el razonamiento del a quo, en cuanto tenía por inexistente el acto anulado y que “…. (a)l respecto, postuló que dicha conclusión era errónea porque el vicio formal que había determinado la anulación era subsanable. Sin embargo, cabe recordar que la cuestión de la nulidad del acto no se puede replantear -como lo pretende la Intendencia Municipal de Maldonado- porque ese punto ya fue laudado por la decisión del TCA (de carácter previo y vinculante).-Se coincide con el a quo en que la sentencia anulatoria extingue el acto de pleno derecho y que ello no varía en función de la cuestión que motivó la decisión, máxime cuando el propio TCA descartó que la autorización posterior otorgada por el MVOTMA fuera apta para subsanar el vicio invalidante (Considerando V de la sentencia Nº 324/2003 a fs. 75 y vto del agregado).”
Y con respecto al tema de la revocación de la orden de demolición de las construcciones, a fin de restituir el predio a las condiciones en que se encontraba antes del permiso de construcción ilícito, contenida en el fallo de primera instancia, dijo el TAC 1: “… deben analizarse ahora los agravios de la demandada que también involucran las consecuencias de la anulación del acto, específicamente la condena a demoler.-Son de rechazo los que hacen caudal de la afectación de derechos de terceros. Y esto es así porque –tal como lo sostienen los actores al evacuar el traslado de la apelación- ese argumento no fue esgrimido al contestar y, además, la IMM carece de legitimación para asumir la defensa de sujetos de los que no tiene la representación. También lo son los que refieren a la desproporcionalidad de la condena porque no se puede descartar que se pudiera disponer la destrucción de las obras en infracción.-Sin embargo, lo que la Sala entiende improcedente es que se haya ordenado la demolición para restituir la situación al estado anterior al permiso anulado.-En efecto, cabe recordar que desde el 30/6/2008 está vigente la Ley Nº 18.038 de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, que regula las facultades disciplinarias de quienes ejercen la policía territorial en sus arts. 68 y 69 que se transcriben a continuación: Artículo 68. (Policía territorial. Facultades disciplinarias).- Los Gobiernos Departamentales ejercerán la policía territorial mediante los instrumentos necesarios, a los efectos de identificar todas aquellas acciones, obras, fraccionamientos, loteos u operaciones de todo tipo realizadas en contravención de las normas aplicables y sancionar a los infractores. El Poder Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales, en el ámbito de sus respectivas competencias, están facultados a prohibir, impedir la prosecución y demoler, a costa del propietario, toda obra efectuada en violación de los instrumentos de ordenamiento territorial. Asimismo, podrán disponer las inspecciones, pericias, pedidos de datos, intimaciones y demás, que sean necesarias para hacer cumplir los instrumentos de ordenamiento territorial. Artículo 69. (Facultad de policía territorial específica).- Las Intendencias Municipales, en el marco de los poderes de policía territorial y de la edificación, deberán impedir: la ocupación; la construcción; el loteo; el fraccionamiento y toda operación destinada a consagrar soluciones habitacionales, que implique la violación de la legislación vigente en la materia o los instrumentos de ordenamiento territorial, respecto de los inmuebles del dominio privado donde no pueda autorizarse la urbanización, fraccionamiento y edificación con destino habitacional. Esta obligación regirá también para los casos que carezcan de permiso aunque se ubiquen en zonas donde pudiera llegar a expedirse dicha autorización. Verificada la existencia de actividades que indiquen :a) La subdivisión o construcción en lotes en zona donde no pueda autorizarse .b)La subdivisión o la construcción no autorizada, o ante la constatación de la existencia en zona no habilitada para tal fin o sin previa autorización, de: fraccionamiento; loteo y construcciones. La Intendencia Municipal deberá concurrir ante la sede judicial de turno, solicitando la inmediata detención de las obras y la demolición de las existentes. Presentada la demanda, el Juez actuante, verificados los extremos imprescindibles, decretará la suspensión inmediata de las obras y la demolición de las existentes. En caso de incumplimiento de la orden emanada de la medida cautelar o de la demanda principal por el término de cinco días corridos, el Juez dispondrá el ingreso al predio para proceder a la inmediata demolición de las construcciones levantadas en contra de la orden judicial, con cargo a la propiedad, siendo de aplicación, en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 15.750, de 8 de julio de 1985 y toda otra legislación vigente.Por lo tanto, si bien está prevista la demolición es necesario que el Gobierno Departamental actúe según la normativa vigente que requiere autorización judicial para poder efectivizarla.- De ahí la decisión de revocar la condena impuesta y, en su lugar, ordenar a la demandada que proceda según lo dispuesto por la citada Ley Nº 18.038 ejerciendo sus poderes de policía territorial a cuyos efectos se le fija un plazo de 90 días a contar de la notificación de la presente”.
Finalmente contra dicha sentencia del TAC 1, se interpusieron dos recursos de casación, uno por parte del titular del permiso de construcción originario y otro por la Intendencia de Maldonado.
En la argumentación, relativa a las cuestiones que más interesan al Derecho Ambiental, del titular originario del permiso se sostuvo: "- La demanda que acoge el Tribunal era manifiestamente improponible (art. 119.2 C.G.P.), por ser incompetente el Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo para entender en ella, violando lo dispuesto por los arts. 309, 310 y 312 de la Constitución. A partir de la reforma constitucional, el actor podía optar entre pedir la anulación del acto o la reparación del daño causado. Al haber optado por la acción de nulidad, podía luego sólo demandar por los daños causados ante la sede correspondiente. Es decir que, dicho órgano tiene sólo competencia para reparar los daños causados por un acto administrativo anulado por el T.C.A., pero no puede impartir órdenes a la Administración, para que cumpla otros aspectos de la sentencia anulatoria ni indicar en los fundamentos del fallo, qué medidas adoptar para cumplirlas, pues ello vulnera el principio de separación de poderes. En cuanto a la demolición del edificio, señaló que no es procedente, en virtud que los permisos de construcción y habilitación eran actos administrativos firmes y estables dictados por el órgano competente –Junta Departamental de Maldonado- art. 273 de la Carta y por tanto no podían ser revocados. No existió ningún acto irregular porque la exhibición de la autorización prevista en el art. 153 del Código de Aguas, era innecesaria, en los casos donde se construía un edificio a decenas de metros de la costa y sin ningún tipo de modificación natural de las mismas, como lo era el caso del “Edificio Balleneros”. La sentencia también afectó los derechos adquiridos por los terceros, Timossi, MEGASIR S.A. y a los actuales propietarios de las unidades en propiedad horizontal, no correspondiendo ordenar a la Intendencia de Maldonado que comunicara al Registro de la Propiedad Inmobiliaria y a Catastro la anulación del acto administrativo que había otorgado el permiso de construcción, ni aumentar la contribución inmobiliaria, cuando la habilitación final, incorporación al régimen de propiedad horizontal y reglamento de copropiedad debidamente registrados, eran anteriores a dicha sentencia y de la que no tuvieron conocimiento al adquirir sus apartamentos. No podía el Tribunal mandar demoler un edificio construido hace diez años y adquirido por terceros absolutamente ajenos al pleito y a la acción de nulidad ante el T.C.A. No correspondía aplicar una Ley del año 2008 a una construcción de cinco años antes, cuando además ello, tampoco fue solicitado en la demanda de 2007, incurriéndose en violación a lo dispuesto en el art. 198 del C.G.P., al no recaer el pronunciamiento “sobre cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas”.La Ley No. 18.308 cuya vigencia es a partir de su publicación en el Diario Oficial, era inaplicable, resultando la sentencia vulneratoria del principio de seguridad jurídica, consagrado en el art. 7 de la Constitución, al aplicar normas de policía territorial, en forma retroactiva...".
La SCJ, por la sentencia antes mencionada de 19 de diciembre de 2013, declaró inadmisible el recurso interpuesto por el titular del permiso por razones procesales, por lo cual no analizó los argumentos de fondo.
Las causales de sucumbencia invocadas por la Intendencia de Maldonado fueron las siguientes: " El Tribunal aplica en forma errónea la Ley No. 18.308 denominada de Ordenamiento Territorial, cuando no se reunieron los extremos requeridos por el procedimiento de solicitud de demolición, dado que en autos la obra se ajustó a la normativa vigente al momento del inicio, la anulación posterior del permiso de construcción por razones formales, ameritan su regularización. Asimismo, y mientras no se regularice la situación de la construcción en cuestión, corresponde gravarla con el pago del impuesto por Edificación Inapropiada (art. 62 Ordenanza General de Construcción), pero no la demolición ordenada por el Tribunal. La sentencia impone una doble sanción, aplicando el art. 62 de la Ordenanza General de Construcción (Impuesto Edificación Inapropiada) y arts. 68 y 69 de la Ley No. 18.038 (Demolición), por un mismo evento o situación, en forma contraria a la regla de derecho “non bis in idem”. El Tribunal infringe la regla de derecho –que constituye la sentencia del T.C.A.- al dar órdenes a la Administración desconociendo los criterios orientadores que surgen de los fundamentos de la respectiva sentencia anulatoria. Debe ponderarse que la sentencia anulatoria fue dispuesta por vicios formales, por lo que corresponde que la Administración ajuste su conducta en el caso a los criterios orientadores que surjan de la respectiva sentencia. Precisamente los criterios que informan la sentencia resultan incompatibles con la propuesta referida a la “demolición” del edificio en cuestión. Anulado el permiso de construcción del Edificio “Balleneros” (por razones formales), la situación configuraba el hecho generador del impuesto a la Edificación Inapropiada, hasta su efectiva regularización.
La SCJ de desestimó el recurso de casación deducido por la demandada Intendencia de Maldonado contra la Sentencia del TAC 1, la que adquiere fuerza de cosa juzgada.
En sus fundamentos dijo la Suprema Corte de Justicia, en los aspectos fundamentalmente ambientales y territoriales: "… Sobre el mérito del agravio relativo a errónea aplicación de la Ley No. 18.308, por no verificarse en autos los requisitos previstos por la citada norma para proceder al trámite de solicitud de demolición, éste no resulta de recibo. La Ley No. 18.308, en sus arts. 68 y 69, establece (se omite para evitar reiteración)”. Y sigue la SCJ: “ Adviértase que el fundamento central de la recurrencia radica en que la anulación por el T.C.A. del acto que otorgó el permiso de construcción se efectuó por razones puramente formales, y no sustanciales, lo que implica, en consecuencia, que se pueda gestionar la regularización de las construcciones de autos, gestión específicamente prevista para obras terminadas sin permiso de construcción. A lo que añade, que la obra cumple todas las normativas nacionales y departamentales, por lo que es susceptible de regularización (Cfr. fs. 732 vto.).Tales argumentos no son de recibo. Del testimonio de la Sentencia del T.C.A. No. 324/2003 (fs. 71/75 vto.), surge claro que las razones por las cuales se anuló el acto que otorgaba el permiso de construcción, radica en la violación de una norma prohibitiva, que exigía a quien tramitara el referido permiso la exhibición previa de la autorización del M.V.O.T.M.A., a través de su Unidad de Evaluación de Impacto Ambiental y, por ende, la obligación a la Administración demandada de concederlo únicamente si en forma previa le fue exhibida la referida habilitación (Cfme. Considerando III, fs. 74-75). A su vez, en el Considerando V), la Sentencia del T.C.A. especifica que la autorización posterior efectuada por el M.V.O.T.M.A. no subsana el vicio invalidante de la exigencia de la previa exhibición de dicha autorización, para poder recién, a posteriori, otorgar el permiso de construcción. Ello es así ya que se trata de un acto necesariamente previo, anterior, al acto o hecho que realizará el autorizado (Cfme. Considerando V, fs. 75 y vto.). Por tanto, habiendo sido anulado por ilícito el acto administrativo que concedió el permiso de construcción del Edificio “Balleneros”, éste se encuentra en estado de construcción irregular y como tal, comprendido en la previsión legal de los arts. 68 y 69 de la Ley No. 18.308. V) Con relación a que la sentencia recurrida impone una doble sanción, al aplicar el art. 62 de la Ordenanza General de Construcción (Impuesto Edificación Inapropiada) y arts. 68 y 69 de la Ley 18.308 (Demolición), por un mismo evento o situación, infringiendo así la regla de derecho “non bis in idem”, la mayoría de la Corte considera que tampoco es de recibo. En efecto, la Sala no aplica dos sanciones por el mismo hecho infraccional, ya que condena a la demandada a proceder en virtud de lo establecido por el artículo 62 de la Ordenanza de Construcciones de Maldonado que preceptúa el impuesto a la edificación inapropiada, se aplica mientras la construcción de marras siga en pie, es decir, mientras mantenga su estado de edificación inapropiada. Ello determina que durante este lapso, la sanción de demolición, obviamente no se aplicó, y una vez que cese el estado actual de la construcción –tal vez por la demolición-, el hecho generador del tributo sancionatorio (existencia de construcción inapropiada) dejará de existir y, en consecuencia, se extinguirá la obligación tributaria correspondiente. Por tanto, ambas sanciones no se aplican simultáneamente por un mismo hecho infraccional, sino que una constituye, en puridad, un tributo con finalidad sancionatoria que dejará de existir cuando se regularice la situación del inmueble. La demolición sobrevendrá como sanción por la irregularidad de la construcción y generará, en consecuencia, la situación de regularidad en virtud de la cual no podrá recaudarse más el impuesto por edificación inapropiada. En suma, claramente ambas sanciones no se aplican simultáneamente, por lo que no se advierte la alegada vulneración del principio “non bis in idem”. Por su parte, el Dr. Ruibal en referencia al agravio sobre la imposición del impuesto a la Edificación inapropiada y violación del principio “nos bis in idem”, considera que emerge de los términos del escrito introductorio del recurso que la impugnante no formuló crítica alguna, ni articuló agravios concretos, limitándose a alegar vulneración al principio del “non bis in idem”, trayendo a referencia que el Tribunal impuso doble sanción por un mismo hecho, produciendo idénticas expresiones que ya se habían utilizado, carentes de virtualidad para operar la modificación del fallo recurrido. Como lo ha señalado en forma pacífica la Corte, “la expresión de agravios debe consistir en un análisis de la sentencia, señalando sus defectos y aquellas decisiones que producen el perjuicio. Lo que hace que se rechace, como expresión de agravios, la simple remisión a lo ya expresado en escritos ya presentados (como la demanda o contestación o los alegatos (Cf. Vescovi, E., Derecho Procesal Civil, T. VI. ps. 101 y 112). La expresión de agravios debe significar un análisis razonado de la sentencia y una demostración de los motivos de error, no bastando la formulación de manifestaciones genéricas y, mucho menos, la remisión imprecisa a las resultancias de autos (Cf. Sentencias Nos. 166 y 216/05). VI) Por último, la demandada se agravia por entender que el Tribunal infringe la regla de derecho –que constituye la sentencia del T.C.A.- al dar órdenes a la Administración desconociendo los criterios orientadores que surgen de los fundamentos de la respectiva sentencia anulatoria. En primer lugar cabe precisar que la recurrente no ha dado cumplimiento con lo requerido por el art. 273 del Código General del Proceso, lo que bastaría para desestimar el recurso. No obstante, aun de ingresarse a la consideración del mismo, razones de mérito, conllevan a desestimar el cuestionamiento, en la medida que lo dispuesto en la impugnada en nada implica el desconocimiento de la Sentencia del T.C.A., ni de sus “criterios orientadores”. En efecto, se insiste en sostener que la sentencia anulatoria del T.C.A. se basó en vicios exclusivamente formales, cuando resulta evidente de su lectura que se basó en la existencia de una ilicitud determinante de nulidad absoluta del acto anulado, por infringir una norma prohibitiva. A su vez, insisten en que la situación es susceptible de regularización, pero ello no se ve recogido en los fundamentos de la Sentencia del T.C.A. Por tanto, en medida alguna, la impugnada contradice el valor de la cosa juzgada de la sentencia anulatoria del T.C.A., máxime cuando en virtud de la revocatoria parcial, y teniendo en cuenta el vicio relevado por el T.C.A., ordena a la Administración demandada que ocurra a las vías legales pertinentes a efectos de regularizar la situación del inmueble en infracción, y no a demoler las obras en forma directa, como lo había dispuesto el sentenciante de primer grado”.
La sola síntesis de estas actuaciones del Sistema de Justicia de nuestro país, y la propia del Poder Judicial, y de la que corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ilustran sobre la relevancia del contenido último de los mandatos judiciales expuestos.
La autorización ambiental previa es, precisamente eso, previa a la acción del Estado que la reclama imperativamente y su ausencia no es subsanable o regularizable.
En definitiva, y aunque los jueces no lo hayan dicho en estas instancias, estas decisiones judiciales van en la línea de aplicar el orden público ambiental ecológico, consagrado en la declaración de interés general del artículo 47 de la Constitución de la República y del deber que propiciar un modelo de desarrollo sostenible que abarca a todos los organismos del Estado, como establece el artículo 4° de la ley 17.283, y que también comprende a los Tribunales de Justicia.
Estas sentencias tienen aspectos criticables desde la principiología y la normativa positiva del Derecho Ambiental y del Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, pero implican un gran avance pues la materia ambiental y de ordenamiento y desarrollo sostenible entra a generar una jurisprudencia específica, que debate la aplicación de sus normas y confronta, aunque de manera incipiente, la praxis estatal y privada con las dimensiones de protección ambiental, derivadas, a último término, de la Carta y de los derechos inherentes a la personalidad humana.
Como reflexión, volvemos finalmente al pensamiento sintético y orientador de Jiménez de Aréchaga: “No se adquieren derechos contra la Constitución".
