Leyendo el texto propuesto finalmente para la redacción de los artículos referentes al tema de Áreas Naturales Protegidas (creo que la numeración final corresponde a los artículos 500, 501 y 502 del proyecto LUC), me permito formular las siguientes consideraciones respecto de las modificaciones acordadas en el seno de la coalición gobernante, a consideración, ahora de la Comisión respectiva del Senado y posteriormente del Plenario de dicho cuerpo[1].
Primero. Entiendo que es oportuno proceder a actualizar el texto de una legislación que viene del año 2000 y con posterioridad a la cual se han desarrollado hitos fundamentales en la evolución del Derecho Ambiental en Uruguay y que imponen el ajuste de textos de la ley 17.234 a las directrices sustanciales y formales de dicha evolución. Algunas normas posteriores ponen de manifiesto la trascendencia de ese proceso normativo posterior a la ley que creó el SNAP: la Ley General de Protección del Ambiente 17.283, de noviembre del año 2000, particularmente recordada por el suscrito por haberme correspondido el honor de promulgarla acompañando la firma, en Consejo de Ministros, del inolvidable presidente Batlle; la Reforma Constitucional del año 2004, que constitucionalizó en el artículo 47, numeral 1), literal a), la exigencia de que la Política Nacional de Aguas esté "basada" en el Ordenamiento Territorial, ámbito competencial en que los Gobiernos Departamentales tienen un rol constitucionalmente asignado protagónico y directo, máxime por la circunstancia de la implicación esencial que en general las áreas protegidas tienen con el recurso natural agua; y finalmente, la aprobación de la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, 18.308 de junio de 2008, que funda el Sistema Nacional de Ordenamiento territorial y Desarrollo Sostenible, que establece disposiciones cuya claridad y contundencia vedan sostener que haya un Sistema Normativo y de Actuación territorial, como el de Áreas Naturales Protegidas que pueda existir fuera del Ordenamiento Territorial como Sistema Integrado a fin de organizar el uso del territorio. Así el artículo 4°, numeral c), de la ley 18.308, al definir legalmente la materia del ordenamiento territorial dice que comprende: "la identificación y definición de áreas bajo régimen de Administración especial de protección por su interés ecológico, patrimonial, paisajístico, cultural y de conservación del medio ambiente y los recursos naturales." Y el artículo 5°, que establece los Principios "rectores" del ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, impone el deber de coordinación en su literal b) que dice que es principio rector: "La coordinación y cooperación entre sí, sin perjuicio de las competencias atribuidas a cada una, de las entidades públicas que intervienen en los procesos de ordenamiento del territorio y el fomento de la concertación entre el sector público, el privado y el social". Este deber de coordinación se refuerza en otras disposiciones como el artículo 77 de la Ley 18.308.
Por otro lado, la profusa y amplia aplicación de la legislación derivada de esta ley 18.308, así como la proliferación de instrumentos de ordenamiento territorial, a lo largo y ancho del país categorizando suelos, no solamente en las categorías tradicionales de urbano, suburbano y rural, sino en categorías de uso (natural y productivo, p ej.), determinaciones que se incorporan del derecho de propiedad del suelo y que se ponen en vigencia a través de instrumentos de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, que tienen fuerza de ley en el Departamento, son disposiciones de orden público, vinculantes para los planes, proyectos y actuaciones de las instituciones públicas, entes y servicios del Estado y de los particulares, como expresa de manera contundente el art 2° in fine de la ley 18.308 Después de este texto, ¿alguien puede creer que el Poder Ejecutivo, a través de un Decreto dictado al amparo del Art. 5 de la ley 17234, a propuesta del Ministerio de Vivienda (o, futuramente, de Ambiente, en su caso) puede prescindir olímpicamente de las determinaciones de instrumentos, con fuerza de ley en el Departamento respectivo, incorporando inmuebles al SNAP, mediante Decreto del PE, sin vinculación alguna con los instrumentos de ordenamiento territorial puestos en vigor por los Gobiernos Departamentales, o sea, que pueda ignorar la categorización de suelos de los instrumentos de ordenamiento territorial vigentes?
De manera que están perfectamente justificados los motivos y circunstancias que inducen al Parlamento a legislar, esto es, la ocassio legis, como gustaba decir la doctrina tradicional.
Obviamente las leyes nacen en contextos políticos e históricos precisos y deben conjugar voluntades de diversos actores, lo que ha sido una tendencia marcada en la producción de la legislación ambiental, en que las leyes ambientales se aprobaron frecuentemente prácticamente por unanimidad.
Siendo por lo tanto la ley una expresión consensuada de colectivos y de diversas fuerzas, es natural que no sea igual al contenido querido por quien la propuso más allá de las opiniones que pueda merecer el texto al que finalmente se llegue que seguramente será más que un texto técnicamente perfecto, un texto políticamente viable
Segundo. Analizando el texto, que me dicen es el finalmente acordado en la coalición de Gobierno, estimo que frente al mismo no se puede fundadamente sostener que implique ningún tipo de regresión de progresos alcanzados en los niveles de protección ambiental en el país. Por el contrario, hay un singular avance y mejoramiento de la pésima praxis actual de la descoordinación entre el SNAP y las planificaciones territoriales departamentales, pues la ley del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SNAP) se pone a tono con aquella evolución normativa a que se hizo referencia en el numeral Primero que antecede.
En efecto resulta que en el texto final se eliminó la necesidad de contar con el consentimiento del propietario del predio para el ingreso del mismo al Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas, que era un poco el núcleo de la propuesta originaria y el que motivó reacciones críticas de diversas organizaciones. Por otro lado se sienta el principio elemental de respetar las disposiciones vigentes de ordenamiento territorial.
Ello no puede ser de otra manera.
En definitiva, es aplicar al SNAP, el mismo régimen que impone la necesidad de coordinación y acuerdo que para las obras públicas, que requieren incluso la autorización de los Gobiernos Departamentales (Art. 77 L.18.308). En caso de discrepancias, habrá que aplicar las reglas establecidas en el artículo 313 de la Constitución, ya que no se reprodujo en el texto finalmente acordado, la remisión al proceso establecido en ese artículo 77 L 18.308.
No podría ser un resultado compatible con el sistema de descentralización territorial, consagrado en la Carta, que se ampare y desconozca que un Gobierno Departamental, en ejercicio de sus poderes deberes en Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, habiendo categorizado un suelo, por ejemplo, como rural productivo, con todas las implicancias en cuanto actividades permitidas que para esa categoría de uso se encuentran establecidas en un instrumento, que se aprueba mediante Decreto de la Junta Departamental, que tiene fuerza de ley en su jurisdicción y luego de haber intervenido el Poder Ejecutivo, aprobando las autorizaciones ambientales que corresponden, ese mismo Poder Ejecutivo, por un simple Decreto, determine la incorporación de un padrón categorizado como productivo en un instrumento vinculante y de orden público, sobre el cual ha ejercido sus poderes de control ambiental, SIN COORDINACION NECESARIA CON EL GOBIERNO DEPARTAMENTAL QUE VE ALTERADO SU MODELO DE DESARROLLO SOSTENIBLE POR DECISION DE UNA AUTORIDAD CENTRALIZADA. Y ELIMINANDO ACTIVIDADES QUE ESE MODELO, CONSAGRADO EN LA LEGISLACION E INSTRUMENTOS DE PLANIFICACION DEPARTAMENTAL, PERMITE.
Se impone mínimamente ir al acuerdo con el Gobierno Departamental respectivo, para la delimitación de áreas e inmuebles y para la gestión armónica del SNAP, para evitar estos conflictos derivados de descoordinaciones. Estas modificaciones, por otra parte, tendrán el efecto de restaurar el valor de la coordinación entre el Estado Central y los Gobiernos Departamentales en políticas de primer orden, como son las de protección ambiental, ordenamiento territorial y Desarrollo Sostenible, modernizando el texto de la ley 17234, en línea con el modelo descentralizador que acerque la concreción de estas políticas a las comunidades y personas directamente implicadas, sustituyendo un modelo de gobierno ambiental y territorial "concentrado descendente y generalmente rígido" que baja de la cúspide tecnocrática del saber capitalino radicado en el Poder Ejecutivo y sus funcionarios, por un modelo "ascendente, descentralizado y flexible", basado en los acuerdos de ciudadanía ambiental de quienes viven, como seres humanos o productores, el paisaje en sus cotidianeidades, sus Gobiernos más cercanos y el Estado con sus capacidades técnicas. Estas modificaciones también, y en esta línea, permitirán revertir confusiones indeseables que algunos textos, que ni siquiera pueden tener la disculpa de la antigüedad, como sí la tiene la ley 17234 del año 2000, han consagrado, restringiendo inconstitucionalmente, las invocaciones a los deberes de coordinación a la que ocurre dentro del Poder Ejecutivo y sus políticas nacionales. Me refiero a la reciente ley N° 19525 que aprueba las Directrices Nacionales de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, que como en un sarcasmo, de las escasas 4 o 5 veces que aluda a la coordinación casi en todas, lo hace refiriendo a las coordinaciones de políticas nacionales. La ratio legis, o sea el propósito perseguido por el legislador, que nos revela el espíritu de una ley, por tanto, tiene un sentido progresivo, sistemático y constitucional.
De manera que tanto por el respeto del orden jerárquico ínsito en el ordenamiento jurídico (un Decreto del Poder Ejecutivo NO tiene la misma jerarquía que un Decreto la Junta Departamental en su Departamento que tiene fuerza de ley), como por elementales exigencias de buena administración, y de adecuado funcionamiento del Estado Ambiental de Derecho, consagrado en la Constitución, el proyecto de ley tiene alcances positivos y supone cumplir con una regla de oro de las políticas ambientales y del propio Paradigma Holístico Ambiental: obedecer al mandato de manejar la Biosfera, tomando en cuenta que se trata de un Sistema Integrado que debe ser reflejado en los Sistemas Normativos de Gestión y ello como obligación de todo el Estado, procurando la vigencia de la ley dentro del Paradigma.
En conclusión, la norma propuesta mejora las articulaciones que el manejo sistémico de las políticas ambientales y territoriales imponen para alcanzar el desarrollo sostenible y se elimina uno de los peligros más graves que la última doctrina del Derecho Ambiental pone de relieve: la existencia de un doble estándar (exigente en el cumplimiento de la Constitución y la ley en otras materias y violatorio de la misma en lo ambiental), que consiste en dejar de lado, en materia ambiental, los principios básicos del Estado de Derecho, que suponen un respeto estricto a las normas constitucionales de distribución de competencias, a los Derechos Fundamentales y a la seguridad jurídica, en primer lugar. También el Desarrollo Sostenible sólo puede alcanzarse dentro de la Constitución y la ley; no de cualquier modo ni arrasando derechos ni competencias orgánicas.
Montevideo, 26 de Mayo de 2020.
Prof. Dr. Ricardo Gorosito Zuluaga
[1] El texto que se tiene presente en este comentario dice: "SECCIÓN XI.CAPÍTULO III DE LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS Artículo 500.- (Incorporación al Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas). Sustitúyese el artículo 5 de la Ley N° 17.234, de 22 de febrero de 2000, en la redacción dada por el artículo 362 de Ley N° 17.930 de 19 de diciembre de 2005, el quedará redactado de la siguiente forma: "Artículo 5. (Incorporación al sistema).- El Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Ambiente, incorporará al Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas, bajo las correspondientes categorías de manejo, aquellas áreas naturales públicas o privadas que reúnan las condiciones señaladas en este título.Las áreas naturales protegidas y los monumentos históricos nacionales que actualmente se encuentran bajo custodia, responsabilidad, manejo y administración del Ministerio de Defensa Nacional permanecerán en su órbita manteniéndose una relación de coordinación e interacción con el Ministerio de Ambiente. La aplicación del régimen jurídico del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas, desde la formulación de la propuesta a que refiere el inciso primero de este artículo hasta el caso de ampliación de las ya creadas y gestionadas, se hará en acuerdo con las autoridades departamentales competentes, en cumplimiento de las disposiciones, instrumentos y principios de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible vigentes. Artículo 501.- (Expropiación y limitaciones). Sustitúyese el artículo 6 de la Ley N° 17.234, de 22 de febrero de 2000, en la redacción dada por el artículo 363 de Ley N° 17.930 de 19 de diciembre de 2005, el quedará redactado de la siguiente forma: "Artículo 6. (Expropiación y limitaciones). Declárase de utilidad pública la expropiación de aquellas áreas que reúnan las condiciones establecidas en el presente título, en las que el cambio de dominio sea necesario para su integración o mantenimiento dentro del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas. Sin perjuicio de ello, el Ministerio de Ambiente podrá declarar tales áreas sujetas a las condiciones de uso y manejo que determine, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El procedimiento expropiatorio se regirá por las disposiciones de la Ley Nº 3.958, de 28 de marzo de 1912, sus concordantes y modificativas. Si a los noventa días de la conclusión del proceso expropiatorio el expropiante no hubiere procedido a tomar posesión del inmueble correspondiente, caducará de pleno derecho la expropiación del mismo. El Poder Ejecutivo promoverá la creación de un Fondo para cada Área Protegida, destinado a inversiones en la zona, que se financiará con los recursos que vierta el presupuesto nacional y los presupuestos departamentales respectivos". Artículo 502.- (Comisiones Asesoras). Sustitúyese el artículo 15 de la Ley N° 17.234, de 22 de febrero de 2000, el quedará redactado de la siguiente forma: "Artículo 15 (Asesoramiento).- El Ministerio de Ambiente constituirá una Comisión Nacional Asesora de Áreas Protegidas, integrada por un delegado del Poder Ejecutivo, un delegado del Congreso de Intendentes, un delegado de las organizaciones representativas de los productores rurales, un delegado de las organizaciones no gubernamentales ambientalistas y un delegado de las Universidades designado en el ámbito de coordinación del Ministerio de Educación y Cultura. La reglamentación establecerá la forma de designación de los representantes de las organizaciones privadas, así como el criterio a seguir para los delegados de las entidades públicas. La Comisión Nacional Asesora de Áreas Protegidas tendrá iniciativa y asesorará al Ministerio de Ambiente y por su intermedio al Poder Ejecutivo, en todo lo relativo a la política de áreas naturales protegidas a nivel nacional, así como en la aplicación y cumplimiento de la presente ley. El Ministerio de Ambiente constituirá una Comisión Asesora específica para cada área natural protegida, la que estará integrada por un delegado del Poder Ejecutivo, un delegado de los propietarios de predios privados incorporados al área, un delegado de los pobladores radicados dentro del área, un delegado de las autoridades departamentales, un delegado de las autoridades municipales si existieran, y un delegado en representación de las organizaciones no gubernamentales ambientalistas con actividad vinculada al área."
