miércoles, 17 de septiembre de 2014

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sábado, 13 de septiembre de 2014

El derecho de la comunidad ecológica de comparecer en juicio.

Recordando un hito en la lucha por el acceso a la justicia en causas ambientales.


La disidencia del Juez Douglas en el caso Sierra vs.  Morton (1972).

 

En el antiguo libro: "Contaminación y derecho internacional" de James Barros y Douglas M Johnston (Ediciones Marymar, Buenos Aires, Argentina, 1974), se realiza, en aquel momento en que recién estaba naciendo el Derecho Ambiental en el mundo, una revisión de los fallos de la  Corte  Suprema de Justicia de los Estados Unidos en cuestiones ambientales, y más específicamente, en cuestiones relativas a contaminación y daños al entorno.

Transcribiremos la disidencia expuesta por el juez Douglas en el caso famoso Sierra Club vs. Morton, dictada en el fundacional año 1972. El marcó uno de los primeros hitos en un camino que luego ha ido ensanchándose hasta la recepción de las acciones populares, las acciones colectivas sobre bienes colectivos, los intereses difusos y la más amplia legitimación, revolucionando, como dirá el Maestro Pigretti, instituciones tradicionales e imponiendo, en el "futuro del ambiente" que cualquier persona puede ser actor y puede llevar cualquier cuestión ambiental ante cualquier Juez (El Futuro del Ambiente en Eduardo A. Pigretti. Ambiente y Sociedad. El bien común planetario. Ed. Lajouane. Bs. As., 2007, ps. 15 a 21)

El caso histórico se generó en torno a un proyecto de implantación de un centro de recreación veraniego en el Valle de Mineral King, en California, que forma parte del Bosque Nacional de Sequoias, desde 1926. Durante décadas las condiciones naturales del lugar, limitaron el acceso de visitantes y preservaron la calidad del valle, su biodiversidad, su flora y su fauna originarias. El Servicio Forestal de los Estados Unidos en calidad de Administrador del área, promovió la construcción de una pista de esquí, hoteles, piscinas de natación, etc. todo lo cual suponía una intervención  de cambio radical en el entorno. El llamado a licitación correspondiente fuera ganado por la Walt Disney Inc., que munida de los permisos correspondientes, comenzó las tareas de estudios, cateos y exploraciones para preparar su proyecto definitivo. El Sierra Club, una asociación civil, partidaria del mantenimiento de las condiciones naturales del lugar, realizó una serie de actividades tendientes acceder a información, promoción de audiencias públicas, etc., que culminaron con la promoción, en junio de 1969, ante un Tribunal de Distrito, en el Estado de California, solicitando una resolución declarativa de la violación, por parte del proyecto, de leyes y reglamentaciones federales de protección de parques y bosques, así como el dictado de una medida cautelar (interdicción) que impidiera a los funcionarios federales aprobar el proyecto en las condiciones que entonces exhibía. El Sierra Club, sostuvo que sus miembros "tienen especial interés en la conservación y el sano mantenimiento de los parques, cotos de caza, y bosques nacionales del país" fundando su pretensión en normas de procedimiento administrativo. El Tribunal de Distrito concedió la interdicción solicitada, rechazando los cuestionamientos a la legitimación y, en los términos utilizados por la sentencia, al mérito del Sierra Club para iniciar el procedimiento, en atención a que el planteamiento de cuestiones de tal relevancia, ante la eventualidad de excesos posibles de la autoridad, justificaba la medida preliminar dispuesta. Los demandados apelaron y el Tribunal de Apelación correspondiente, revocó la decisión de interdicción dispuesta por el tribunal de primera instancia. En la cuestión de mérito y de legitimación el Tribunal de Apelaciones dijo que: "En la demanda no se aseveraba que los miembros del Sierra Club fueran a verse afectados por los actos de los demandados como no sea por el hecho de que tales actos le resultaban personalmente desagradables" por lo que "…no creemos que esa preocupación manifestada por el Club sin que demuestre la existencia de un interés más directo pueda ser mérito suficiente en el sentido legal para objetar el ejercicio de responsabilidad en pro de todos los ciudadanos por parte de dos funcionarios del Gobierno en el nivel ministerial, que actúan conforme a la autoridad constitucional y legislativa".

Finalmente el Sierra Club logra que la Corte Suprema de USA, conociera, en definitiva, en el litigio.

Por mayoría la Corte Suprema de los Estados Unidos falló confirmando el fallo del Tribunal de Apelaciones, considerando que el mismo "… estuvo en lo justo al sostener que el Sierra Club carecía de mérito para promover esta acción…" si bien, al mismo tiempo dijo que la Corte no alcanzó "ninguna decisión en cuanto a las otras cuestiones presentadas en la petición y no dimos a conocer nuestra opinión sobre los méritos de la demanda".

Lo memorable de esta sentencia, en su esencia profundamente contraria a la Justicia Ambiental, no estuvo en el consenso mayoritario que motivó la decisión, sino en la disidencia del Juez Douglas, que se comenta sola al transcribirla:

"Comparto los puntos de vista de mi colega Blackmun y por mi parte revocaría el fallo mencionado (se refiere al fallo del Tribunal de Apelaciones). El crítico problema del "mérito" para iniciar un juicio se simplificaría y se pondría claramente en foco si  abordáramos un estatuto federal que permitiera ventilar las cuestiones relacionadas con el entorno ante tribunales y organismos federales en nombre del objeto inanimado que está a punto de ser dañado, estropeado o invadido por caminos y topadoras, y cuando el daño fuese un asunto de ultraje público. El actual interés público en proteger el equilibrio ecológico de la naturaleza debería inducir a otorgar a los objetos que forman parte del entorno el derecho entablar juicio para su propia preservación…  A veces los objetos inanimados son parte en un litigio. Un barco tiene una personalidad legal, una ficción de derecho que resulta útil para fines marítimos. La corporación única -una criatura del derecho eclesiástico -es un adversario aceptable y en estos casos se hallan en juego grandes fortunas. La corporación ordinaria es una "persona" a los efectos de los procesos adjudicatarios, sea que represente causas económicas, espirituales, estéticas o benéficas. Lo mismo puede decirse de los valles, praderas alpinas, ríos, Lagos, estuarios, playas, colinas, bosques, arboledas, pantanos, e incluso  del aire que siente las destructivas presiones de la vida y la tecnología modernas. El río, por ejemplo, es el símbolo viviente de todas las formas de vida a las que alberga o nutre: peces, insectos acuáticos, martas, nutrias, ciervos, alces, osos, y todos los demás animales, incluido el hombre, que dependen de él o lo disfrutan por la belleza de su paisaje, el sonido rumoroso de sus aguas o la vida que encierra. El río como parte demandante hablará en favor de la unidad ecológica de la vida que es parte del mismo. Las personas que tienen una relación significante con esa extensión de agua -sea que se trate de un pescador, un remero, un  zoólogo o un hachero -deben ser capaces de hablar en defensa de los valores que el río representa y que están amenazados por la destrucción. Yo no conozco Mineral King. No lo vi ni lo recorrí nunca, pero he leído algunos artículos que describen los planes de "desarrollo" propuestos… El Sierra Club alega en su demanda que "uno de los principales propósitos del Sierra club es proteger y conservar los recursos naturales de las montañas de Sierra Nevada". El Tribunal de Distrito sostuvo que esta afirmación indiscutida convertía al Sierra Club en una parte "suficientemente agraviada" para tener derecho  a entablar juicio en defensa de Mineral King. El Valle de Mineral King puede equipararse, sin duda, a otras maravillas de la Sierra Nevada…. Quienes acostumbran a pescar en sus aguas, cazar en sus bosques, acampar a la sombra de sus árboles, realizar largas caminatas por sus senderos o visitarlo simplemente para sentarse a contemplar en silencio tanta maravilla son sus legítimos voceros, sea que se trate de unos pocos o de muchos. Quienes tienen esa íntima relación con el objeto inanimado que está a punto de ser dañado, contaminado o menoscabado de alguna otra manera son sus legítimos voceros. El Subsecretario de Justicia, cuyo punto de vista sobre este tema aparece en el Apéndice que sigue a esta opinión, adopta un enfoque muy distinto. Considera el problema en función del "Gobierno del Poder Judicial". Con todo respeto, el problema consiste en asegurar que los objetos inanimados, que son la esencia misma de la belleza de nuestra nación, tengan voceros antes de que sean destruidos. Es verdad que la mayoría de ellos están sujetos al control de un organismo federal o estatal   y las normas establecidas por esos organismos se expresan comúnmente en términos del "interés público". Pero el significado de "interés público" tiene tantos matices diferentes que carece de sentido en la esfera del medio ambiente… Sin embargo, las presiones que se ejercen sobre los organismos públicos para que adopten medidas favorables en uno u otro sentido son enormes. La sugerencia de que el Congreso puede suspender una acción nociva o inconveniente es cierta en teoría; pero en la práctica, está demasiado lejos para brindar una orientación útil y su maquinaria demasiado pesada para que pueda intervenir con la frecuencia que sería de desear… El Servicio Federal -uno de los organismos federales que está detrás del proyecto de despojo de Mineral King -es bien conocido por su alineamiento con las compañías madereras, a pesar de que el Congreso le asigna por mandato la directiva de considerar los diversos aspectos del uso múltiple en su tarea de supervisión de los bosques nacionales. Por lo tanto, la voz del objeto inanimado no debe ser acallada. Esto no quiere decir que el Poder Judicial asuma las funciones administrativas del organismo federal. Significa simplemente que antes de que éstos inapreciables valores de la geografía norteamericana (un valle, una pradera alpina, un río o un lago) se pierdan para siempre o se transformen hasta el punto de quedar reducidos a la piedra y el cemento de nuestro entorno urbano, la voz de los actuales beneficiarios de estas maravillas del medio deben hacerse oír. Quizá no ganen. Quizá las topadoras del "progreso "arrasen todas las maravillas estéticas de esta hermosa tierra. Ésa no es la cuestión. La única cuestión que nos interesa es ¿quién tiene derecho a ser oído?… Por esta razón sostenemos que el mismo ojeto inanimado es el que debería presentar y poner los problemas que afectan al medio. De este modo tendríamos la seguridad de que todas las formas de vida que él representa estarán ante el Tribunal: el pájaro carpintero así como el coyote y el oso, la nutrias y  la trucha de los arroyos. Estos miembros inanimados del grupo ecológico no pueden hablar. Pero aquellas personas que visitaron con frecuencia lugar y conocen sus valores y sus bellezas podrán hacerlo en nombre de toda la comunidad ecológica. La ecología refleja la ética de la tierra. Aldo Leopold escribió…: "La ética de la tierra ensancha simplemente las fronteras de la comunidad para incluir los suelos, las corrientes de agua, las plantas y los animales o, colectivamente, la tierra". Éste constituye, a mi juicio el problema del mérito en el caso y la controversia presentes."

William Orville Douglas (1898-1980), fue nominado Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos por el Presidente Franklin Delano Roosevelt. Fue uno de los hombres que accedió más joven a ese puesto y cumplió la más extensa trayectoria en la historia de la Corte Suprema (36 años y 209 días). La revista Time lo caracterizó como el juez más doctrinario de la Corte Suprema y un comprometido  defensor de las libertades civiles.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

sábado, 6 de septiembre de 2014

Historia del Derecho Ambiental en Uruguay.

Esbozo de su evolución como conjunto normativo y etapas.

Por el Profesor Doctor Ricardo Gorosito Zuluaga.

 

1.- Justificación de un título.

Hemos escrito en el título de este artículo "Derecho Ambiental en Uruguay". El énfasis intencional de la proposición está lógicamente en el vocablo en. Este título está pensado en oposición y polémica con una formulación más clásica del objeto de esta pequeña investigación, que sería "Historia del Derecho Ambiental Uruguayo" o del "Derecho Ambiental del Uruguay".

Y ello, porque desde el comienzo mismo de nuestros trabajos en la disciplina, advertimos que la naturaleza del Derecho Ambiental, lo erige, como un ordenamiento jurídico global, que en la actual etapa de organización política de la comunidad humana, en estados nacionales soberanos, de base territorial, con sus jurisdicciones excluyentes, no puede realizarse plenamente, y hasta que se establezca un gobierno planetario, necesariamente se encontrará en un estado de imperfección, requiriendo de manera necesaria del auxilio de los derechos nacionales y del derecho internacional para poder realizarse.

Los aportes de WH Rodgers en la doctrina norteamericana, ya desde fines de los 70, concibiendo al derecho ambiental como el Derecho del Gobierno Planetario (Vide: Environmetal Law, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1977) y los contemporáneos y posteriores, desarrollos teóricos de Mateo Magariños de Mello, en las diversas versiones de su Teoría General del Derecho Ambiental,  han sido determinantes, para afirmar esta percepción.

Entonces si, siguiendo esta línea doctrinaria, con Magariños creemos que el nuevo Paradigma Ambiental, como superación del Paradigma Mecanicista de la Edad Moderna, supone dejar de lado las antiguas visiones fragmentarias y asumir el mundo como una unidad total, como un sistema holístico, se impone la recepción en el campo del Derecho de un nuevo objeto jurídico, la Biosfera o Ecosistema Global, al que se llama ambiente o medio ambiente para darle una connotación humana. "Este nuevo objeto jurídico, de naturaleza muy diferente a los demás que conocemos, tiene características específicas que hace necesario que una forma especial de Derecho lo asuma y regule. Este Derecho será el que llamamos Derecho Ambiental" (Mateo Magariños de Mello. Naturaleza del Derecho Ambiental, en "Estudios en Memoria de Eduardo Jiménez de Aréchaga. Ed. de la Universidad Católica del Uruguay y de la Editorial y Librería Jurídica Amalio Fernández. Montevideo. Año 2000. Página 447). Este Maestro adjudicaba a ese derecho especial, regulatorio de ese nuevo y revolucionario objeto jurídico (Biósfera/Ecosistema Global), el carácter formal de tener un ámbito territorial planetario, por oposición a los Derechos Nacionales que tienen un ámbito territorial limitado al de los Estados titulares del ordenamiento jurídico nacional cerrado. El derecho ambiental tiene como ámbito territorial o espacial a la Biósfera sin consideración de frontera alguna. "La frontera es una categoría política, que al igual que cualquier otro hecho político tiene o puede tener una connotación jurídica, pero que es totalmente ajena al derecho ambiental." (Página 448). Se constata, por tanto, en esta visión una incompatibilidad radical entre la naturaleza global eco sistémica del objeto a proteger y los ordenamientos jurídico político soberanistas y estatalistas, que por esencia parten de dividir lo que es naturalmente unido e interrelacionado, como son los ecosistemas y los recursos o bienes ambientales globales. Claro que al no existir un centro único de poder mundial, con las características de un Estado Mundial, de un Gobierno Mundial, la gestión del ambiente, de la Biósfera o Ecosistema Global, debe recurrir a los instrumentos jurídico – políticos, cooperativos o comunitarios, propios del Derecho Internacional, que presuponen, en su gestación  y existencia, la estatalidad nacional soberanista. En este sentido el (verdadero y pleno) Derecho Ambiental se va construyendo dentro del orden soberanista, por cesiones sucesivas de soberanía, hacia instrumentos de fuente internacional, impuestos por la necesidad de cooperación entre Estados que los problemas globales plantean, para, por fin, llegar a un punto en que la Humanidad establezca para los temas globales un Gobierno Global, y ese será el momento de la existencia de un Derecho Ambiental pleno, con un ámbito espacial imperativo desde su centro de poder, para todo el planeta, y siendo su titular la Humanidad. Entonces desde ese centro de poder se legislará, se administrará y se dictará Justicia, sobre la protección de los mares, del aire, etc., sin la mediación de las soberanías estatales y atendiendo, no a los intereses políticos desplegados, fragmentadamente, sobre el mapa, sino en atención a los equilibrios ecosistémicos y a los procesos esenciales de la Naturaleza, con prescindencia de las fronteras, devenidas a estos efectos como inexistentes e inoponibles. A este respecto sostenía Magariños: "…Como no existe un centro único de poder, aunque sea limitado a determinados temas, que tenga la "potestas" necesaria para imponerlo dentro del ámbito territorial y de la competencia que le son propios - al menos por el momento, lo cual no significa que el derecho ambiental carezca de la vocación jurídica de tenerlo -no constituye un Ordenamiento Jurídico Cerrado en el derecho positivo. Por lo tanto es todavía un derecho incompleto." (Página 449"). En sus clases, Magariños solía comparar al Derecho Ambiental, en su estado actual, con la figura de un paralítico o discapacitado, que necesita de una silla de ruedas para moverse. La silla de ruedas es el Derecho Internacional estatalista y soberanista, y el paralítico es el Derecho Ambiental, que teniendo perfecta conciencia de la naturaleza de los problemas que debe regular y solucionar, no tiene los medios que le permitan caminar sobre sus propias piernas, adoptando disposiciones vinculantes imperativas, por fuera de la voluntad de los Estados y en interés del ecosistema global, y debe recurrir a los tratados y demás fuentes del Derecho Internacional, que estarán siempre mediatizadas por el interés nacional de los Estados participantes, siendo claro que el alcance y ambición de esos tratados, dependientes del consenso, estará determinado por el interés más egoísta o sea del Estado con menos voluntad de ceder cuotas de soberanía a la comunidad universal.

Por tanto, la breve historia que se relata en este artículo, tiene relación con la construcción del Derecho Ambiental, en el contexto del Ordenamiento Jurídico Cerrado nacional uruguayo, que contribuye, en nuestro  tiempo, a perfilar el derecho ambiental stricto sensu, o sea, en su evolución a su imperatividad global.

2.- Etapas en la historiografía jusambiental.

La Historia del Derecho Ambiental y sus etapas posibles, es un verdadero tópico, en todo Tratado, Manual o Curso de la materia. Y en este aspecto la periodizaciones que se han manejado, y los criterios sobre las cuales se estructuran las mismas, exhiben una gran variedad.

Sólo efecto ejemplificatorios, plantearemos algunas contribuciones, elegidas por su singularidad.

Jesús jordano Fraga (en "La Protección del derecho al medio ambiente adecuado". J M Bosch Editor Sociedad anónima, Barcelona, 1995), bajo el título "Génesis y Evolución Histórica del Derecho Ambiental",  comienza su exposición partiendo incluso de precedentes en el derecho romano y en el derecho medieval ibérico. Entre otros precedentes, más directos, ubica los desarrollos normativos acaecidos en el siglo XIX con referencia tanto a la regulación de los recursos naturales, y específicamente a la legislación sobre montes, aguas, caza y pesca, como a la limitación de las actividades contaminantes así como a la policía municipal, a la legislación minera y a la regulación contenida en el Código Civil. Con el comienzo del siglo XX, este autor, describe el nacimiento del Derecho Ambiental con caracteres modernos, estableciendo dos subperíodos básicamente, a lo largo de dicha centuria. Una  que va desde 1900 a 1972, caracterizada por la emergencia de una normativa de protección sectorial en materia de contaminación (de las aguas continentales, de los mares, de la atmósfera); por el comienzo del conservacionismo y de la protección de espacios; y por la incorporación de la preocupación ambiental en la planificación urbanística.

Con relación al nacimiento del derecho ambiental con caracteres modernos, Jordano Fraga, enfrentando una línea tópica y absolutamente reiterativa en todos los trabajos de la doctrina en estos temas dice: "Pese a la existencia de precedentes importantísimos del Derecho Ambiental en épocas anteriores, en nuestro país (España) hemos de situar su nacimiento, con los caracteres actuales, en una fecha reciente. La mayoría de los autores coinciden en que el derecho ambiental en un sentido moderno nació tras la declaración de Estocolmo adoptada en el seno de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (5 -16 de junio de 1972). En Estados Unidos, la Environmental Policy Act (NEPA) de 1969 desmiente esa afirmación." Y a efectos de fundar su aserto, acertadamente cita a Rodgers, en el trabajo al que antes hemos hecho mención, cuando dice que esta norma norteamericana (la NEPA) "es una norma fundamental y pionera que introduce por primera vez en los Tribunales Federales las cuestiones ambientales comprensivamente, expande el alcance del control jurisdiccional sobre la actuación administrativa, introduce nuevas normas y valores en el proceso de decisiones administrativas y refuerza el poder del Congreso en la supervisión de las actuaciones de la Administración con efectos ambientales adversos" (Jordano Fraga, página 50 y 51). Luego menciona el autor español, igualmente, que antes de la Conferencia de Estocolmo, en Francia se había creado el Ministerio de Protección de la Naturaleza y el Ambiente, por lo cual la aceptación del comienzo del Derecho Ambiental en el año 1972, con la Conferencia de Estocolmo es realmente un simbolismo un tanto arbitrario desde que "la aparición de esta rama es un proceso de decantación lleno de filtraciones hacia delante y desgraciadamente hacia atrás." Este autor, finalmente, en lo que resta del análisis de la evolución histórica, se centra en el derecho español, distinguiendo, para ese caso, el período preconstitucional, que a su juicio va desde 1972 a 1978, fecha esta última por la aprobación de la Constitución Española, y el período post constitucional, desde 1978 en adelante en que, a la luz del reconocimiento del medioambiente como derecho - deber y como función administrativa, en el artículo 45 de aquella Constitución, el Derecho Ambiental español se ha desarrollado en plenitud y de acuerdo a las líneas comunes a los ordenamientos europeo y universales de avanzada en la materia.

Juan Rodrigo Walsh (en "Ambiente, derecho y sustentabilidad. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2002), siguiendo en lo sustancial  la periodización Brañes y Valenzuela (Vide: Raúl Brañes. El Desarrollo del Derecho Ambiental Latinoamericano y su aplicación: Informe sobre los cambios jurídicos después de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río 1992). PNUMA, México, 2001 y Rafael Valenzuela. El Derecho Ambiental ante la Enseñanza y la Investigación., en

Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales de la Universidad Católica de Valparaíso (Chile), núm. 23, segundo

semestre, 1983, pp. 179 a 200.),  identifica en "…la evolución del derecho y la incorporación paulatina del medioambiente a sus instituciones y cuerpos legales, así como su aplicación efectiva… tres grandes etapas o períodos caracterizados por un enfoque más o menos estrecho que la ciencia jurídica le ha dado a la cuestión de fondo. En un primer momento, coincidente con el período de creación de los sistemas jurídicos modernos y de la elaboración de los códigos civiles, penales y comerciales…, se dictan normas que, sin tener objetivos ambientales explícitos, producen consecuencias en el ambiente. En muchos casos, esta normativo legislación ambiental "casual", tiene orígenes muy antiguos con raíces en el derecho romano o en precedentes judiciales en el caso del derecho anglosajón. Los objetivos de estas normas, sin embargo, no se vinculan con la protección de la naturaleza del medioambiente, sino con la tutela de intereses personales o patrimoniales que se ven afectados por actividades, generalmente vecinas o linderas, con incidencia negativa en el entorno…" (página 50 51). Fija luego este autor, una segunda etapa de evolución, que coincide con los primeros años del siglo XX en que "comienzan a aparecer normas con propósitos ambientales, que tienden a proteger o tutelar componentes individuales del medioambiente de los efectos negativos de ciertas actividades humanas. Al decir del jurista mexicano Raúl Brañes, esta etapa corresponde a la generación de la "legislación sectorial con relevancia ambiental", caracterizada por una visión acotada o "compartimentalizada" del medioambiente. En este período se sancionan diversas normas sectoriales tales como Código de Aguas y Códigos Rurales normas forestales, reglamentación de caza y pesca etc." (página 51). Finalmente, completa su periodización: "Siguiendo a Brañes, el inicio de la tercera etapa en la evolución del Derecho Ambiental coincide con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente, realizada en Estocolmo en 1972. Partir de este hito, comienzan a ser sancionadas diversas normativas, con fines ambientales muy específicos, conforme a una visión integradora que visualiza al medio ambiente como un todo organizado, a la manera de un sistema que promueve el desarrollo sostenible. A partir de la década del 70, se incorporan a los marcos normativos comunes o sectoriales vigentes, diversas innovaciones de neto corte ambiental y se sancionan normas sectoriales tendientes a regular la generación de contaminantes, como es el caso de la protección de la atmósfera, las aguas o la salud humana, ya sea en general, o en el ámbito del trabajo." (Página 53 y 53). A la ya expuesta periodización, basada en la amplia repercusión, en la doctrina regional, de los trabajos de Valenzuela y Brañes, Walsh agrega una reflexión propia interesante. Dice que luego de la Cumbre de Río, en 1992, los desarrollos, normativos y doctrinarios en torno al concepto de desarrollo sustentable y sostenible permiten distinguir el advenimiento de una nueva etapa en que, la evolución del Derecho Ambiental cumplido desde Estocolmo, resulta insuficiente para la efectividad de protección del valor de la sustentabilidad o sostenibilidad. Agrega, entonces, que sin perjuicio de la perfecta aplicación de la denominación de Derecho Ambiental a la evolución jurídica ocurrida a partir de Estocolmo y hasta Río, posteriormente debe hacerse un ajuste ya que desde aquella Cumbre de Río 92, se va constituyendo "una concepción más integradora de los aspectos sociales, ambientales y económicos y el concepto de sustentabilidad tiende a concretar y enriquecer el contenido del derecho ambiental" (página 55). Formula, de inmediato un relevamiento de instituciones y mecanismos, que a su juicio estarían pautando esta evolución, desde el derecho ambiental estricto sensu, centrada en lo ambiental y ecosistémico, hacia el derecho de la sustentabilidad o sostenibilidad. Correlaciona en este sentido: la constitucionalización del derecho a un ambiente sano; el principio precautorio; la definición del daño ambiental con rasgos diferenciales a los daños del derecho civil en cuanto a la centralidad de la recomposición como consecuencia jurídica de la responsabilidad. "El derecho de la sustentabilidad o derecho del desarrollo sostenible, se caracteriza, por lo tanto, por la integración de diversos regímenes sectoriales, frente a la lógica, quizás más cercana la tradición científica, del enfoque conceptual por compartimentos independientes… La sustentabilidad exige además, la integración del conocimiento científico, con la ciencia económica, en el marco de una participación social, que asegure la legitimidad de dichos procesos, verdadera precondición para su viabilidad o "sustentabilidad social". (Página 55)

En una perspectiva de análisis de la historia del desarrollo en del Derecho Ambiental tanto en el nivel internacional como en los niveles nacionales, el Manual de Entrenamiento en Derecho Ambiental del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (UNEP Environmental Law Training Manual. UNEP, Nairobi, Kenia, s/f), formula un planteamiento didácticamente interesante en este campo.

A nivel del Derecho Ambiental Internacional, identifica una primera etapa o período antes de 1940, en que comienzan a aparecer en la agenda, en las primeras décadas del siglo XX, preocupaciones específicamente ambientales, que dan lugar a la celebración de tratados. Así incluye en este período, a la "Convención para la protección de las aves útiles para la agricultura" de 1902; el "Tratado para la preservación de los lobos marinos", Washington 1911; la "Convención sobre el uso de la cerusa en la pintura", Ginebra 1921 y la "Convención ballenera internacional" de 1931. El Manual resalta que la sola denominación de los instrumentos mencionados pone de manifiesto que los tratados, aun siendo sin duda altamente positivos, expresaban un alcance estrecho, pues estaban dirigidos a proteger algunas especies solamente, consideradas valiosas desde el punto de vista humano y además, a proteger la salud humana como principal preocupación. En este período también, son destacables ciertos instrumentos que enfocaron la regulación de  problemas o recursos transfronterizos, como los celebrados por Estados Unidos y el Reino Unido (1909), sobre aguas fronterizas de aquel país con el Dominio del Canadá. El movimiento conservacionista obtiene sus primeras concreciones internacionales como fueron la "Convención relativa a la preservación de la fauna y la flora en su estado natural" de Londres 1933 y la "Convención de la protección de la Naturaleza y la preservación de la vida silvestre en el hemisferio occidental", de Washington de 1940.

El Manual establece como segunda etapa, la que va entre 1940 hasta 1972. Se sostiene que el número de tratados que regulan temas y problemas que actualmente incluimos dentro del concepto de lo ambiental, se incrementa en gran forma, estando sin embargo todos motivados primariamente en proteger componentes del ambiente, igualmente considerados valiosos para el hombre, predominando una perspectiva utilitaria que se enfocaba a la regulación del uso de esos bienes valiosos para los humanos. En este período, se establece el sistema de las Naciones Unidas, y si bien la carta de dicha organización no hace referencia expresa al medio ambiente, el propósito de la Organización de mantener la paz y la seguridad internacionales, la instituyó de por sí en un ámbito propicio para que la problemática ambiental pudiera ser asumida como una de las políticas de la Organización, lo que estuvo ampliamente facilitado por la existencia de Organismos especializados, que trataron temas como: la polución atmosférica (Organización Mundial de la Salud, Organización Meteorológica Mundial, Unesco etc.); el medio marino o los océanos (como la Organización Consultiva Marítima Internacional, la FAO,  etc.); la polución de las aguas y el manejo de los recursos hídricos (como  la Organización Mundial de la Salud, la FAO y la Unesco); el uso de la tierra y la conservación de los recursos naturales (como la FAO o la Unesco); y los problemas del medio ambiente urbano (como la Organización Mundial de la Salud, la FAO, la Unesco y Hábitat, etc.).

Es en este período o etapa que, luego de la Conferencia Científica de la Biosfera en París en 1968, convocada por la Unesco, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopta las Resoluciones 2398 (XXIII) el 3 diciembre 1968 y 2581 (XXV), convocando a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano.

En el contexto de esta etapa, se debe agregar aunque el Manual no lo menciona de manera explícita, la adopción por la conferencia de Ramsar del Tratado de protección humedales,  de 1971.

La tercera etapa, según el manual se desarrolla desde Estocolmo al río, partiendo, por tanto, la conferencia de Estocolmo en junio de 1972 y llegando hasta la conferencia de río sobre el medio ambiente y desarrollo de 1992. Como resultado de la conferencia de Estocolmo se establece un plan de acción, consistente en 106 recomendaciones; una declaración de 26 principios y se crea la agencia de las Naciones Unidas para el medio ambiente, con sede en Nairobi, Kenia.

En 1981 se crea el Programa Montevideo para el Desarrollo y la Revisión Periódica del Derecho Ambiental.

El establecimiento  del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (UNEP/PNUMA), según el Manual, jugó un "rol catalítico" en el desarrollo del Derecho Ambiental Internacional, estableciéndose bajo sus auspicios cuatro convenciones globales específicamente ambientales: la "Convención sobre el control del comercio transfronterizo de especies amenazadas de la fauna y la flora silvestre "(CITES), de Washington 1973 , la "Convención sobre especies migratorias", de Bonn 1979; la "Convención de Viena para la protección de la capa de ozono" de 1985 y su "Protocolo de Montreal sobre sustancias que agotan la capa de ozono" de 1987 y la "Convención de Basilea sobre control de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su disposición" de 1989, fundamentalmente.

El último período establecido por el Manual es el que se desarrolla con posterioridad a la Conferencia de Río de Janeiro de 1992. En dicha Conferencia se elaboran una declaración de 27 principios básicos y la "Agenda 21", definida por el Manual como el marco para la generación cooperativa de estrategias de desarrollo sostenible y manejo ambiental a nivel global. Asimismo se adoptaron la Convención sobre Diversidad Biológica y la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, fundamentalmente, instrumentos, que entraron en vigencia en la década de los 90. Se destaca asimismo que como forma de monitorear la implementación de las decisiones adoptadas en la Conferencia de Río, particularente de la Agenda 21, Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció en diciembre de 1992, la Comisión sobre Desarrollo Sostenible (CDS).

Dada la fecha de edición del Manual, no se incluyó en este período, otros instrumentos de gran importancia como:  el Protocolo de Kyoto al Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, de 1997, que entró en vigencia en 2005; el Convenio de Rotterdam sobre Procedimiento de Consentimiento Fundamentado Previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional que entró en vigor en 2004; el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (COPS) que, firmado en 2001, entró en vigor en 2004 o los Protocolos de Cartagena (con  su Protocolo de Nagoya—Kuala Lumpur Suplementario sobre Responsabilidad y Compensación, adoptado el 15 de octubre de 2010 en Nagoya, Japón) y de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización, también de octubre de 2010,ambos en el marco del Convenio de Diversidad Biológica.

El análisis comparado del Manual sobre el desarrollo del Derecho Ambiental, a nivel nacional, permite afirmar la existencia de una tendencia  bastante generalizada, por la cual los Derechos Nacionales, partiendo de regular y enfrentar preocupaciones iniciales concernientes a la prevención de la polución y a la conservación de los recursos naturales, llegan a la concentrarse, en etapas más recientes, sobre  cuestiones vinculadas al desarrollo social, teniendo como hito que separa ambas etapas, precisamente la Conferencia de Estocolmo de 1972.

Se sostiene que antes de Estocolmo, muchos países tenían legislaciones que trataban  algunos aspectos del ambiente, básicamente referidos a la conservación de los recursos naturales y a la protección de la salud pública. En este período esta legislación previa a Estocolmo fue predominantemente de alcance sectorial y  orientada a la utilización y explotación,  aunque racional,  de los recursos.

Los desarrollos posteriores a 1972, apuntan a perfilar regímenes con una orientación política sistémica e integral respecto del ambiente. Progresivamente las interrelaciones entre los ecosistemas y los vínculos de esas interrelaciones con las agresiones e impactos ambientales, han ocupado una centralidad mayor en la regulación jurídica de protección del ambiente, junto a un desarrollo institucional y procedimental muy potente, que ha llevado a perfilar incluso, una administración de la gestión ambiental de caracteres propios.

3.- Principales etapas en el desarrollo del derecho ambiental en Uruguay desde 1992.

Adoptando, en términos generales, una metodología expositiva utilizada por Maurice Duverger, (en Métodos de las Ciencias Sociales. Colección Demos. Ediciones Ariel. España, 1962, páginas 546 y siguientes), dividiremos las etapas del desarrollo histórico del Derecho Ambiental como derecho o conjunto normativo, en el Uruguay, en tres: "prehistoria, protohistoria e historia del Derecho Ambiental en Uruguay."

Comienza lo que, desde luego sin ningún sentido peyorativo, denominamos la prehistoria, del Derecho Ambiental en Uruguay, en 1830 y se desarrolla hasta 1971.

Si estamos hablando de una prehistoria del Derecho Ambiental es porque en este período no existen normas propiamente ambientales. Como todas las cosas humanas, el Derecho Ambiental comenzó por no existir. No obstante, elementos de ambiente, procesos y actividades, que hoy reconducimos y comprendemos en las conductas que tienen relevancia ambiental, y constituyen el objeto o la materia regulada del moderno Derecho Ambiental, eran, en este largo período previo, objeto de regulación, integrando sectores tradicionales del derecho privado o público. Normas, incluso, que se heredaron por el Estado Oriental, del período español, conformaron este derecho previo a la emergencia del Derecho propiamente Ambiental. A estas normas de la legislación de Indias y de legislación española, se le fueron agregando normas establecidas, en el curso del siglo XIX, en el Código Civil, en el Código Rural, en la legislación urbanística, todas las cuales corresponden a la categoría que, siguiendo a Brañes, denominamos "legislación común de relevancia ambiental" o "legislación de relevancia ambiental casual", puesto que estas normas carecen de cualquier propósito de protección del ambiente en cuanto ecosistema, pero al regular conductas relativas a elementos del ecosistema, tuvieron un reflejo protector casual. De manera que la incidencia ambiental de estas normas no refleja una política de protección de los procesos naturales en sí mismos, sino que la misma deviene de conductas que se regularon a fines patrimoniales, productivos etc., ajenos por completo a la moderna concepción de protección ambiental.

También en este período es posible identificar, ya ubicados en las primeras etapas del siglo XX, la denominada legislación  sectorial de relevancia ambiental. Esta legislación tampoco tiene un propósito ambiental específico pero, supuso estatutos de protección que, basados también en intereses básicamente higienistas, productivistas, economicistas y estrictamente, antropocéntricos, tendieron a racionalizar la explotación de recursos naturales y bienes ambientales. Son ejemplos de estas normas, antiguas leyes sobre fauna (ley número 2358 de 1895; ley número 3135 de 1906 o ley número 9481 de 1935); la ley orgánica municipal, LOM (ley número 9515 de 1935, que otorgó competencias y atribuyó cometidos, en materia relacionada con temas ambientales a los Gobiernos Departamentales: playas, residuos, higiene, patrimonio cultural, etc.); leyes de creación de parques nacionales (leyes números 8172 y 9718, expresión del primigenio movimiento conservacionista); leyes de centros poblados (leyes 10723 y 10866 de 1946).

Muchas de estas leyes continúan aún vigentes. Obviamente que la inserción en el sistema normativo nacional, de normas constitucionales, que constitucionalizaron el Paradigma Protectorio Ambiental, y que suponen el nacimiento específico de un Derecho Ambiental en Uruguay, imponen un severo análisis de coherencia de estas normas con ese Derecho Ambiental posterior, de consagración constitucional y legal, para poder establecer su vigencia, abrogación o derogación. Ninguna de estas leyes de incidencia ambiental casual o sectorial, puede aplicarse si contrarían la legislación ambiental posterior y si ellas llegan a suponer desprotecciones al medio ambiente, cuya protección es declarada de interés general, por tanto conformadora de un verdadero "orden público ambiental", por el artículo 47 de la Constitución a partir de 1997. A estas operaciones técnico jurídicas, derivadas de la coexistencia de normas provenientes de diferentes etapas, dentro  del ordenamiento normativo nacional, podemos denominarlas de análisis y evaluación o juicio de vigencia  ius ambiental de las normas relativas a cuestiones ambientales. Adicionalmente debería realizarse un análisis de sostenibilidad de las normas, por el eventual efecto material desprotector del medio ambiente. Aquí se plantea la difícil cuestión de cuál sería el camino de desaplicación de una norma que formalmente estuviera vigente, pero que implicara, en su aplicación, un efecto que supusiera lesionar el principio del desarrollo sostenible, tomando en cuenta que una ley, como la ley 17.283, estableció el deber fundamental para todo órgano público de proteger el ambiente y propiciar un modelo de desarrollo sostenible.

La segunda etapa en el desarrollo del derecho ambiental en Uruguay, que llamaremos de la protohistoria, un período de transición entre el derecho de incidencia ambiental casual o sectorial, y el derecho propiamente ambiental, comienza en 1971 y se proyecta hasta 1990.

Este período, está signado por la preparación del país para su participación en la Conferencia de Estocolmo, en cuyo contexto se dicta la ley 14.053 de 30 de Diciembre de 1971, por la cual se crea el Instituto para la Preservación del Medio Ambiente, en la jurisdicción del Ministerio de Educación y Cultura. Si bien la propia situación orgánico institucional del Instituto y los poderes jurídicos que emergen de su ley de creación, lo señalan como un órgano meramente consultivo, el ámbito material de los cometidos específicos que se le asignaron, se orientan en una clara dirección de coherencia con el Paradigma jurídico ambiental. En efecto su artículo sexto, que pone igualmente el acento en el carácter técnico del Instituto, establece sus cometidos y perfila una primera delimitación legal en la materia propiamente ambiental en el país: "Los comités y servicios que el Instituto instrumente, estarán integrados por expertos, atendiendo entre otros, los siguientes cometidos específicos: A)Mantenimiento y aumento de la fertilidad del suelo como consecuencia de prácticas agrícolas. B) Mantenimiento del equilibrio biológico y cuidado de la biósfera, atendiendo las consecuencias que sobre la naturaleza acarrea el empleo de biocidas. C) Cuidado de los recursos naturales, bosques, corrientes y depósitos de agua, etc. D) Las resultancias que los programas urbanísticos y la construcción de obras de ingeniería puedan tener sobre el ambiente natural, comprendiendo, entre otros aspectos su belleza. E) Consecuencias que sobre el medio puedan tener como elementos contaminantes los desechos de procesos industriales y de consumo, los detritus de ciudades, emanaciones de combustión, y de las variadas formas del desarrollo tecnológico. F) Protección contra las radiaciones ionizantes".

Dada la debilidad funcional del Organismo, su realizaciones fueron más que acotadas.

En este período Uruguaya aprueba un Tratado internacional de clara orientación ambiental moderna como es la "Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de aves acuáticas" (Convención de Ramsar), aprobado por decreto ley 15.377 de 29 de Octubre de 1982. También antes de 1990, se aprobó en el país el convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono y sus Anexos, por ley 15.986 de 16 de Noviembre de 1988.

El tercer y último período, elde la historia, en que se verifica el surgimiento del Derecho Ambiental en Uruguay, comienza simbólicamente, y como forma de establecer una fecha en procesos que, desde luego, trascienden completamente a cualquier tentativa de fijación cronológica, en el año 1990, con la creación del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA), por ley 16.112 de 30 de Mayo de 1990. Esta ley no solamente nomina y establece las primeras regulaciones de una materia de competencia del Poder Ejecutivo - ordenamiento territorial y medio ambiente -sino que establece una institucionalidad específica para el adecuado ejercicio de los poderes deberes que se asignaban al Ministerio creado. Dentro de este período, "integrado por las normas jurídicas expedidas con arreglo a la moderna concepción que visualiza al medio ambiente como un todo organizado a la manera de un sistema", al decir de Brañes, que se desarrolla hasta el presente, es posible realizar a su vez una subdivisión.

Un primer subperíodo, que denominamos de la fundación iría desde 1990 hasta el año 2000, en cuyo período además de la ley antes mencionada, y de otras leyes y reglamentaciones, destinadas a poner a punto la administración ambiental a cargo del MVOTMA, se dictó la ley 16.466 de 19 de Enero de 1994, sobre evaluación de impacto ambiental, seguida de su Decreto Reglamentario 435/94, que estableció el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental y regula el proceso de autorización ambiental previa ( AAP), posteriormente derogado y sustituido por el decreto 349/2005, que agrega otras autorizaciones ambientales a la anteriormente establecidas. En este período igualmente se aprobaron normas trascendentes de fuente internacional: el Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono, por ley 16.157 de 12 de Noviembre de 1990;  el Convenio de Biodiversidad, aprobado por Ley 16.408 de 18 de Agosto de 1993;  el Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, por ley 16.517 de 22 de Julio de 1994, como hitos fundamentales.

También en este período fundacional tiene lugar la constitucionalización de la protección ambiental en la Reforma Constitucional de 1996, que incorpora  el Paradigma Ambiental holístico en el artículo 47 de la Carta.

Un segundo subperíodo, que denominamos de consolidación del Derecho Ambiental en Uruguay comienza el año 2000, con la aprobación de dos leyes fundamentales: la ley 17234 de 22 de Febrero de 2000, de creación del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas y, sobre todo, la Ley General de Protección del Ambiente ley 17.283 de 28 de noviembre de 2000. Esta última responde al modelo de las típicas leyes marco, donde se contienen Disposiciones Generales y Principios Fundamentales de la Política Nacional de Protección Ambiental.

Este período de consolidación contiene igualmente la incorporación al texto de la Constitución, en las reforma del año 2004, de una extensa regulación respecto del derecho al acceso al agua potable  y al saneamiento, así como la constitucionalización expresa del Paradigma de la Sostenibilidad y de las políticas de ordenamiento territorial. Como norma de fuente internacional, se aprueba en este período el Convenio de Rotterdam sobre el Procedimiento de Consentimiento Fundamentado Previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional, por  ley 17.593 de 29 de Noviembre de 2002. 

El tercer subperíodo período, es el que denomino, período de la expansión, que es el que actualmente se está transitando y que tiene comienzo con la entrada en vigencia el 30 de Junio de 2008, de la ley de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, en cuyo contexto se ha desarrollado a todos los niveles del país instrumentos de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible y se ha puesto en práctica instrumentos de gestión ambiental nuevos como la evaluación ambiental estratégica.

Sin perjuicio de ello, igualmente se ha incrementado el acervo de legislación ambiental sectorial, como la ley 18.564  de 11 de setiembre de 2009, sobre conservación, uso y manejo adecuados de aguas;  18.610 de 2 de Octubre de 2009, sobre Política Nacional de Aguas; 18.840 de 23 de Noviembre de 2011 sobre conexión a obras de saneamiento;  19.128 de 13 de setiembre de 2103 sobre santuario de ballenas y delfines; 19.175 sobre recursos hidrobiológicos. Entre las normas de fuente internacional del período destacamos la ley 17.732 de 31 de Diciembre de 2013 que aprueba el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (COPs) y la ley 19.227 de 18 de junio de 2014 que aprueba el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización.

Desde luego las normas que se han citado, de ninguna manera agotan en el elenco de las normas dictadas en cada uno de los períodos o subperíodos, sino que únicamente se han puesto de manifiesto aquellas que  pueden tomarse como hitos significativos en el proceso evolutivo del Derecho Ambiental en Uruguay.

Y dado el proceso cumplido, se comprueba que el país tiene una normatividad adecuada y que los problemas de eficacia, eficiencia y cumplimiento, que son todavía importantes, están reclamando acciones de aplicación, básicamente, sin perjuicio de la urgente necesidad de encarar una regulación adecuada al Paradigma Ambiental, de los temas procesales, de acceso a la justicia y de Organización Judicial y del Ministerio público, atendiendo la especialidad de estas materias.

 

 

viernes, 5 de septiembre de 2014

Responsabilidad derivada del daño ambiental en la legislación uruguaya por el Dr. Ricardo Gorosito Zuluaga

( Este artículo fue publicado en el año 2002 por la Facultad de Derecho de la UDELAR y luego en El Derecho Digital)
1.- (Introducción).
En el elenco temático de la doctrina jus ambientalista, hay tópicos nuevos, como materias reguladas y como discursos teórico conceptuales, y otros que teniendo una venerable antigüedad, deben ser reelaborados a la luz de las "rupturas epistemológicas" propiciadas por las políticas de protección ambiental, políticas que operan como fuentes materiales del derecho ambiental. [1] Los temas de diversidad biológica o biodiversidad. cambio climático, estudio de impacto ambiental u ordenación territorial son ejemplos de incorporaciones conceptuales o de innovadora transfiguración jurídica de fenómenos científicos o sociales que han estado en elaboración en las últimas décadas. Otros temas y otros institutos jurídicos que forman parte del elenco conceptual tradicional o clásico de la Ciencia Jurídica, forman parte del extenso lote de las materias a reelaborar o redefinir a la luz del derecho de la protección ambiental. El italiano Giovanni Cordini ha sostenido que los esfuerzos de las jurisdicciones nacionales para delinear con claridad un derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, han abierto una perspectiva en que se perfila la idea de una "nueva interpretación de los derechos fundamentales del hombre" en relación a algunos conceptos tradicionales de la ciencia jurídica como aquellos de "bien, daño, de propiedad y utilidad social, de resarcimiento y de sanción". [2]
En el contexto de este gran desafío para la doctrina jusambientalista, que desde luego deberá procesar estas construcciones teóricas en diálogo y colaboración con las otras ramas (tradicionales) del derecho, el debate en torno a la naturaleza del daño ambiental y de las especificidades del régimen de responsabilidad en el campo del derecho ambiental, está en pleno curso. Seguramente será una de las grandes preocupaciones científicas en los próximos años y un campo teórico en que se producirán cambios profundos que ambientarán transformaciones e innovaciones normativas e institucionales trascendentales. Es importante retener esta idea básica de que el tema del daño ambiental y la responsabilidad son materias sometidas a un proceso de cambio, respecto de la cual muchos conceptos arraigados en otros campos tradicionales del derecho están siendo sometidos a crítica y discernimiento, y aún hay mucho de provisorio y tentativo en el cuadro conceptual de referencia que está emergiendo y en construcción. Este artículo no pretende sino presentar, en un nivel descriptivo, el tratamiento del tema de la responsabilidad y el daño en la legislación, propiamente ambiental, que se ha desarrollado en el Uruguay a partir de 1990, relevando las normas y formulando una aproximación a sus alcances. Tiene una aspiración a presentar elementos propedéuticos o introductorios que están en el contexto, nacional, regional y universal del régimen legal, a nivel de doctrina y derecho comparado y que pueden ayudar a interpretar las normas del derecho positivo nacional.
2.- (Régimen de responsabilidad como instrumento de la política ambiental. Teleología política en la construcción del régimen jurídico de la responsabilidad ambiental.)
En un trabajo muy reciente, [3] el Dr. Raúl Brañes, en sus Conclusiones, repasa las tareas jurídicas pendientes para el desarrollo sostenible en la región latinoamericana. Afirma que: "En el desarrollo de la legislación ambiental existen rezagos particularmente notorios en materia de ordenamiento del territorio y de instrumentos económicos, en especial de la responsabilidad civil por daño ambiental." [4] El rezago deberá enfrentarse, seguramente, con la producción legislativa pertinente, seguida de los actos normativos reglamentarios y de las normas técnicas, que perfilen una regulación propiamente ambiental de estos institutos, asumiendo la necesaria especificidad de la materia y ordenada a sustituír la legislación de connotación o relevancia ambiental, pero no propiamente ambiental, que proviniendo de ramas tradicionales del derecho ( en nuestro tema, predominantemente del derecho civil) "en la actualidad, sigue ocupando un espacio importante dentro del conjunto de la legislación ambiental". [5] En la perspectiva de Brañes, un paso importante para la adecuada regulación de la responsabilidad en materia ambiental, es reponerla en el contexto de los instrumentos económicos propios del derecho ambiental, desde que específicamente este instituto jurídico, es una regulación que a través de los intereses económicos de los diversos actores, con incidencia en el ambiente o los ecosistemas, procura alcanzar los objetivos de política ambiental. En este sentido, el régimen de responsabilidad civil por daño ambiental participaría de la naturaleza de una serie de mecanismos (tarifas, precios para materias primas e insumos, gravámenes e impuestos ecológicos o ambientales, subvenciones, fondos de protección ambiental, derechos y licencias negociables, etc) [6] generados en torno a la internalización de costos ambientales, objetivo relevante en las ideas derivadas de la Conferencia de Río (1992) que habiendo sido recepcionadas por la Agenda 21 han sido ampliamente desarrolladas en las leyes marco y generales de protección del ambiente dictadas en la región en la última década. [7]
Esta posición con respecto a la instrumentalidad del instituto de la responsabilidad está presente en otros autores. Así, a vía de ejemplo, Tomás Hutchinson, [8] explayándose fuera de la instrumentalidad económica, orientándose más genéricamente hacia la instrumentalidad política, y bajo el subtítulo" La responsabilidad como instrumento de la política ambiental" sostiene que el objetivo primario de la política ambiental en materia de responsabilidad, debe ser el de "... crear las condiciones jurídico- sociales que obliguen al explotador que usa del ambiente a una autorregulación adecuada. Por ello será necesario establecer normas jurídicas que aseguren que cada uno de los que puedan degradar el ambiente, mediante explotaciones industriales, comerciales, etc, adopten las medidas posibles de autocontrol. De esa manera, asumirá los costos de la degradación ambiental que pudiere causar, que deben ser menores que asumir las consecuencias de cualquier daño ambiental puede originar." [9] Sobre la base de este objetivo, debe estructurarse un régimen de responsabilidad "... que debe tener como fin: la protección del ambiente; la protección de las víctimas; una correcta imputación de los costos de reparación de los daños y garantizar la solvencia del responsable. En este último sentido debe propenderse a la existencia de un sistema de seguros o de fondos que socialicen el riesgo y aseguren la solvencia del responsable para afrontar la reparación de los daños". [10] Más adelante, el autor, que entiende que el principio de que "quien contamina paga" debe ser la base jurídica y el principio rector de todo el sistema de responsabilidad, introduce inclusive la perspectiva de la política internacional y de la diplomacia ambiental, implicada en la regulación del régimen de la responsabilidad por daño ambiental: "Desde el punto de vista del mercado internacional el principio según el cual "quien contamina paga" se debe conectar a las exigencias económicas del mismo, siendo necesario tanto para su correcto funcionamiento como para mejorar la distribución de los costos ambientales (...) La necesidad de que la política ambiental se funde sobre el soporte de los costes por parte de los responsables de la contaminación desciende del hecho de que si por el contrario los gastos derivados de la misma debieran ser afrontados por el Estado directamente o mediante ayudas a las empresas, inevitablemente se crearían tratamientos diferenciados que favorecerían a algunos países, regiones o productores individuales, rompiendo el juego de la competencia. Sin embargo, un sistema que impute de manera uniforme los costos derivados de la contaminación ambiental a las empresas directamente responsables del mismo evitaría esta consecuencia. Cualquier actividad que provoca un daño ambiental crea una deseconomía externa, ya que impone a los terceros ajenos a la actividad lesiva algunos costos sociales de los que viene exonerado el sujeto agente del daño y que, en consecuencia, no los deberá contabilizar como propios al desarrollo de su actividad empresarial". [11]
La naturaleza de los vínculos del régimen de responsabilidad con las políticas de protección del ambiente, sus objetivos e instrumentos, que la doctrina, como quedó expuesto, ha relevado, reflejan momentos significativos del desenvolvimiento de los ordenamientos jurídicos en la construcción del sistema de protección ambiental y de desarrollo sostenible. En este sentido el régimen regulatorio concreto resultante, es, un indicador evaluatorio del nivel de desarrollo jurídico-institucional en términos de sostenibilidad .
3.- (El régimen de responsabilidad por daño ambiental y la justicia civil. Efectividad en la aplicación del derecho ambiental y algunos aspectos procesales implicados.)
La cuestión de la aplicación efectiva y del cumplimiento del derecho ambiental, tanto en sede administrativa como judicial, ha sido uno de los grandes ejes en la elaboración doctrinaria en todos los países y una de las preocupaciones principales de la comunidad internacional en este campo. Así el Programa Montevideo del PNUMA, programa estratégico para el desarrollo y examen periódico del derecho ambiental, en todas sus versiones, incluída la tercera (Programa de Montevideo III para el Primer Decenio del S XXI), destaca el tema, enfatizando su vínculo con los temas de observancia y responsabilidad. No bastan buenas normas, es preciso que se apliquen y que, las normas que regulan la actividad administrativa y jurisdiccional aseguren la efectividad de la aplicación. También es cierto, sin embargo, que la aplicación administrativa y, sobre todo, la actividad jurisdiccional requieren, para ser instrumentos idóneos de protección ambiental, disponer de un derecho de fondo adecuado en materia de responsabilidad por daño ambiental. Sin dudas, el acto jurisdiccional que soluciona los conflictos de intereses con la fuerza de la verdad definitiva, es la instancia final en que se pone a prueba la efectividad última del derecho de protección del ambiente y es presupuesto de la idoneidad de la sentencia para actuar, a la vez, como instrumento de solución de conflictos, de satisfacción de pretensiones legítimas y de defensa del ambiente, contar con una legislación sobre daño y responsabilidad que asuma las características específicas de la materia ambiental.
La doctrina, igualmente, advierte sobre los aspectos procesales implicados a la hora de valorar la efectividad y eficacia de la aplicación de las normas que regulan el régimen de responsabilidad. Así Brañes, en el trabajo citado, al repasar los progresos en la aplicación del derecho ambiental en la útlima década en Latinoamérica, y luego de afirmar que los conflictos o litigios ambientales, ámbito propio en que los tribunales de justicia participan en la aplicación del derecho ambiental, pueden ventilarse en las jurisdicciones constitucional, de justicia civil, de justicia penal y de justicia administrativa o contencioso-administrativa, identifica como área con mayores problemas en materia de acceso a la justicia ambiental, el de la justicia civil. Y ello es así, a juicio de este doctrino, precisamente porque es este espacio jurisdiccional el que pone al descubierto los rezagos de la legislación ambiental de fondo sobre daño propiamente ambiental y responsabilidad ambiental. Dice textualmente Brañes: "Los mayores problemas de acceso a la justicia ambiental se encuentran en el campo civil, especialmente cuando se trata de la reparación del daño ambiental y este daño va más allá de la lesión a un interés individual. Esto se debe, básicamente, a un problema de legislación, que consiste en la insuficiente regulación de las cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el daño ambiental, lo que a su vez se debe, básicamente, a que la legislación vigente no toma en cuenta las características específicas del daño ambiental y otros muchos problemas, que ya han sido analizados por la doctrina y abordados en el derecho comparado". [12] La insuficiencia legislativa de fondo en la materia, se expresa a nivel adjetivo o procesal, generando una fenomenología de problemas muy diversos, pero que a juicio del Profesor Brañes, operan perjudicando la efectividad del instrumental jurídico de cara a la protección ambiental y la construcción de la sostenibilidad. Entre estos problemas destaca: a) obstáculos representados por las cuestiones sobre la legitimación para accionar o interés jurídico, aspecto clave en la "justicia para el medio ambiente"; [13]
b) dificultades en los litigios ambientales derivadas de la aplicación del régimen común o civil en materia de proceso cautelar o del régimen probatorio, habida cuenta de la naturaleza preventiva del derecho ambiental así como de las complejidades científicas y técnicas de los hechos de la causa configurantes del daño y relativos a los requisitos de la responsabilidad ambiental;
c) cuestiones derivadas del principio de congruencia y de la vigencia irrestricta del carácter dispositivo del proceso civil con relación a las facultades del Juez para dirigir el procedimiento más allá del impulso de las partes; y
d) los alcances de la cosa juzgada.
Concluye Brañes su análisis sobre las consecuencias de la insuficiencia de la legislación sobre daño y responsabilidad ambientales, respecto de la efectividad de la aplicación judicial del derecho ambiental en la región, sosteniendo que esa insuficiencia ha operado potenciando el establecimiento de medidas administrativas y penales en calidad de paliativos. Restringiendo a la materia administrativa el elenco de paliativos considerados por este autor, se destaca a vía de ejemplo, la facultad con que frecuentemente cuenta la Administración para adoptar, en sede administrativa, medidas de prevención, de eliminación o mitigación y reparación de daños o de peligro de daños. [14]
En la doctrina nacional, también Magariños ahondó en la relación entre el derecho ambiental de fondo y las reglas del proceso, bregando igualmente porque llegara al derecho adjetivo , y al sistema judicial en su conjunto, la puesta a punto necesaria para el adecuado tratamiento de los conflictos generados por los daños ambientales. El ilustre Maestro compatriota, que a comienzos de los años 90, enseñó en sus clases, que la serie de reacciones negativas conservadoras que constataba en el Poder Judicial en materia de responsabilidad por daño ambiental, "necesariamente debería cambiar a corto plazo", [15] identificaba los sistemas de responsabilidad como cayendo corrientemente dentro de tres grandes categorías: a) sanciones penales; b) reparación civil de los daños y c) acciones estatutorias para la recuperación de los costos por limpieza y restauración de las condiciones anteriores. Y al analizar el problema del daño ambiental y el sistema judicial, dijo: "Por una aberración cultural difícilmente explicable en una sociedad civilizada, es lo cierto que el evento dañoso calificable de ambiental por afectar aspectos del medio ambiente, no es fácil y resueltamente admitido por el sistema judicial. Los jueces son reacios a hacer lugar a responsabilidad por dicho tipo de evento dañoso, por más que su estructura y caracteres encuadren perfectamente con el instituto en el marco del Derecho Civil. [16] Es más los particulares, en aparente coincidencia con la magistratura, sufren las consecuencias de los daños ambientales sin intentar la vía judicial para obtener las indemnizaciones que parece tan obvio deberían obtener. Las sociedades contemporáneas parecen haber desarrollado, conjuntamente con los hábitos destructores del medio ambiente, una particular resignación para sufrir sus consecuencias". Esta última perspectiva suma, en la evaluación de los problemas planteados en el funcionamiento del sistema judicial respecto del daño ambiental, a los efectos derivados de la insuficiente legislación sobre temas de fondo y procesales en materia de responsabilidad, las consecuencias de la cultura jurídica dominante, en magistrados, abogados y justiciables y las carencias de información, educación, participación responsable y compromiso ético en la defensa jurídica del medio ambiente que afecta a la sociedad nacional.
4.- (Algunas referencias de derecho comparado, básicamente regional de la última década)
La Conferencia de Río 92, estampó en su Declaración dos principios que, al tiempo que testimonian la preocupación de la Comunidad Universal por las carencias de la regulación jurídica sobre daño y responsabilidad ambientales, formulan una afirmación consensuada de la necesidad de encarar acciones positivas en la materia. Dice el Principio 10: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes". Y el Principio 13: "Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y decidida de nuevas leyes internacionales de responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción".
Brañes, en el trabajo tantas veces citado, sostiene que si bien esta preocupación de la Eco Río, fue recibida por los ordenamientos constitucionales latinoamericanos en la década de los 90 que, siguiendo la senda abierta por la Constitución brasileña de 1988, sentaron bases para la ulterior regulación ordinaria sobre la materia del daño ambiental, el desarrollo legislativo, como quedó dicho antes, no registró avances significativos, aunque la leyes marco, generales, sobre protección ambiental, dictadas en la última década implican un avance. El análisis de diversas Constituciones regionales (p. ej. Colombia 1991,Paraguay 1992, Argentina 1994, Ecuador 1998, Venezuela 1999), le permite concluír que: "De lo dicho resulta que las disposiciones de estas Leyes Fundamentales latinoamericanas muestra una tendencia de establecer las bases con arreglo a las cuales el legislador deberá regular esta materia, que básicamente expresan los siguientes principios: (i) todo daño ambiental debe ser reparado, cualesquiera que sea su naturaleza (daño individual o colectivo y daño al patrimonio nacional); (ii) la reparación comprende de manera prioritaria la obligación de restablecer lasa cosas al estado que tenían antes de la generación del daño, si ello es posible ("recomponer"); y (iii) la reparación comprende además la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposición que se haga del daño".[16a]
Más allá de la indudable importancia del hecho de que pueda constatarse una orientación del constitucionalismo latinoamericano en esta materia, a nivel legislativo, dentro de la insuficiencia y escasez de las normas, circunstancia ya referida previamente, el panorama regional permite concluír que:
a) la general inexistencia de leyes y regulaciones específicas sobre la materia, hace aplicable al caso las normas comunes de reparación de daños de la legislación civil, lo que genera en juristas y legisladores tanto la convicción de que el tema es un asunto de la materia civil como en la pertinencia de no legislar expresamente recurriendo a la remisión expresa o implícita a las normas civiles;
b) ha sido en sede de las leyes marco y generales sobre protección del ambiente que ha comenzado a generarse una corriente legislativa de amplia recepción a las bases constitucionales aludidas y a la especificidad del daño ambiental, así como que hace excepción a la generalidad, la ley chilena sobre Bases Generales del Medio Ambiente, donde se regulan dos acciones perfectamente compatibles entre sí: una indemnizatoria para el resarcimiento del daño patrimonial y otra acción ambiental para obtener la reparación del daño ambiental.
A nivel del sistema de las Naciones Unidas conviene recordar que el Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial, reunido en ocasión del Sexto Período Extraordinario de Sesiones del Consejo de Administración del PNUMA ( Nairobi, 5 a 9 de febrero de 2001), recibió un Informe del Director Ejecutivo, que fue incorporado a la parte expositiva de las resoluciones del Foro, en cuyo numeral 23, dentro del Capítulo IV " Fomento de la Responsabilidad Ambiental", y bajo el subtítulo "A. El principio "quien contamina paga", se dice : "Es preciso formular políticas más idóneas para promover la aplicación del principio "quien contamina paga" a todos los niveles de la adopción de decisiones en todas las regiones. El PNUMA continuará promoviendo la aplicación de este principio mediante el empleo de instrumentos económicos a todos los niveles, nacional, regional y mundial, especialmente en los países en desarrollo y los países con economías en transición. A ese fin, se están llevando a cabo actividades para crear capacidad de diseño y la utilización de instrumentos económicos ...".
El mismo Foro recibió y aprobó el Informe de la Reunión de Altos Funcionarios Gubernamentales Expertos en Derecho Ambiental para preparar un programa de desarrollo y examen periódico del derecho ambiental para el primer decenio del Siglo XXI, celebrada en Nairobi del 23 al 27 de octubre de 2000( antes referido como Programa Montevideo III). Dicho Programa, dentro del Capítulo de Eficacia del Derecho Ambiental, bajo en numeral 3 titulado: Prevención y Mitigación de daños ambientales, se establece:
a) como objetivo fortalecer las medidas destinadas a prevenir los daños ambientales y mitigar esos daños cuando sucedan;
b) como estrategia fomentar el desarrollo y aplicación de políticas y medidas para prevenir los daños ambientales y mitigar esos daños mediante, entre otras cosas, la rehabilitación o la compensación, incluída la indemnización cuando proceda; y
c) entre las medidas se establecen apoyos y estudios diversos para desarrollar a nivel nacional la eficacia de los regímenes de responsabilidad civil, así como de los métodos de indemnización, reparación, reposición y rehabilitación de daños ambientales incluidos métodos de valoración y la existencia de fondos de indemnización y seguros.
5.- (La cuestión de la especificidad de la responsabilidad por daño ambiental y su pertenencia al derecho ambiental y no a la legislación civil) 0
De un modo frontal, al concluir la consideración del tratamiento del tema del daño ambiental en el derecho constitucional reciente de la región, a lo que ya se aludió antes, Raúl Brañes, afirmó: "Estas bases constitucionales no resuelven todos los problemas que plantean las especificidades del daño ambiental en lo que concierne a su reparación, ni podrían hacerlo: ello debe ser materia de una legislación especial sobre reparación del daño ambiental. Sin embargo, ellas tienen el mérito de propiciar que se desplace el tema de la reparación del daño ambiental de la esfera del derecho civil a la esfera del derecho ambiental, que es la que le corresponde". [17]
Antes se citó al argentino Tomás Hutchinson que partiendo de las características del problema ambiental, afirma la necesidad de nuevas soluciones jurídicas para determinar el modo de la protección del ambiente por el derecho, y emprende la crítica de la adecuación del derecho privado para regular la responsabilidad por daño ambiental. Parte de que " el daño al ambiente concierne, más que a una persona concreta, a toda la sociedad; a veces es difícil de cuantificar, y no se puede excluir que rehabilitar el ambiente a su estado anterior al daño puede suponer costos fuera de toda proporción con el resultado deseado". [18] A partir de aquí concluye que: " Sin desdeñar los espacios que corresponden al Derecho privado en esa tarea (la regulación del derecho al ambiente) el Derecho público tiene cometidos preferentes, cuando no excluyentes, y ello porque con sus características prerrogativas es el más adecuado para algunas cuestiones (...) Así las cosas, debe reconocerse que la responsabilidad resarcitoria es, hoy por hoy, un instrumento jurídico cuya primera finalidad no es precisamente la protección del ambiente; a lo que se encamina la protección de la responsabilidad de modo primero es a la propiedad y a la salud de las personas. De ello se deriva, indirectamente, una protección al ambiente que ha sido dañado. Pero aunque no se dé tal daño, el ordenamiento jurídico dispone de otros medios para reaccionar, a través de los derechos administrativo y penal. O sea que, en Derecho administrativo, existen medios de protección más directos del ambiente que los que proporciona el instituto de la responsabilidad". [19] Finalmente, la crítica de la aplicación del derecho privado, le permite diferenciar "claramente lo que se pretende con la nueva configuración de la responsabilidad pública ambiental, de lo que significa el derecho a un ambiente adecuado en el patrimonio de las personas. No debería exigirse la concreta lesión a un derecho subjetivo absoluto para estar legitimado accionar, sino que debe bastar la prueba de una lesión efectiva a ese derecho social, interés colectivo o como definitivamente se configure, el llamado ambiente". [19a]
En la doctrina española Martín Mateo sostiene en su Tratado que ante daños ambientales de naturaleza privada, que son los que se producen normalmente en el contexto de las relaciones de vecindad dando lugar a deterioros patrimoniales ilícitos, es clara la pertinencia de recurrir a los tribunales civiles ordinarios para obtener el resarcimiento de los daños ambientales que inciden en patrimonios de particulares [20] y aplicándose las normas del derecho civil. Pero el ordenamiento civil exhibe importantes limitaciones. De aquí que sea constatable que: "En la sociedad de nuestros días la responsabilidad por daños y el resarcimiento colectivo de los perjuicios objetivamente evaluados han alcanzado un notable impulso desbordando y relegando los esquemas del Código Civil (...) Si bien las normas del Derecho Privado pueden suministrar un apoyo residual en muchos casos o principal en otros, para la exigencia de responsabilidades, los postulados estrictamente individualistas en que se basan los hacen rigurosamente inadecuados para afrontar la resolución de conflictos que son intrínsecamente de naturaleza colectiva, y en los que en el mejor de los casos resultará difícil, pero en la mayoría de ellos imposible, determinar quiénes y en qué medida han causado los daños y hasta qué punto estos trascienden en términos patrimoniales evaluables, a las economías individuales. (...) Incluso en los medios jurídicos anglosajones sólidamente apegados a las tradiciones de la defensa privada de los Derechos se admite que la "law nuissance" es prácticamente inaplicable en las circunstancias de una sociedad industrial moderna, en la cual un vecino o un pequeño grupo de vecinos trate de defenderse de las perturbaciones que en su vida cotidiana introducen importantes empresas industriales contiguas". [21]
En la doctrina nacional Mantero y Cabral sostienen que: "Un régimen de responsabilidad civil basado en el principio de la responsabilidad por hecho culposo, que requiere la existencia de un nexo causal entre el hecho ilícito y el daño causado y exige la prueba del cuantum del mismo, resulta claramente inoperante ante los problemas originados en daños causados al ambiente, en el mundo contemporáneo. Deberá producirse en el derecho ambiental, un cambio como el que a principios de nuestro siglo se operó en materia de responsabilidad por accidentes de trabajo". [22] Debe entenderse la crítica de estos autores en términos doctrinarios y de lege ferendae, ya que nuestro sistema de responsabilidad en materia ambiental sigue, aún hoy, las líneas generales del sistema de la culpa, sin perjuicio de coincidir con estos autores, respecto a situaciones especiales en que la legislación introdujo variaciones o rupturas a los criterios generales, previendo reglas más adecuadas a la naturaleza del daño ambiental de modo claro o dejando lugar a serias dudas, pero ello escapa a este trabajo. [23]
Por su lado, Magariños de Mello, en la fuente citada abordó la cuestión de si la categoría de un daño ambiental existiría independientemente de otras modalidades de daño, al punto de generar algún tipo de responsabilidad especial diferente de todas las demás. Al respecto, expresaba Magariños: "Si admitimos que el medio ambiente es un objeto específico, al punto de justificar la existencia (...) de una nueva rama autónoma de Derecho, el "ambiental", el daño a ese objeto específico de tutela jurídica tendría necesariamente características singulares. Por de pronto sería un daño de orden público en el que la responsabilidad civil jugaría un papel secundario, aunque pudiera ser cuantitativa y cualitativamente importante. (...) Es obvio que la consecuencia, prácticamente inexorable, de todo problema ambiental es el daño. Todo problema ambiental implica un daño. Ahora bien, si atendemos a la correcta definición de medio ambiente, ese daño tiene necesaria e inevitablemente dos vertientes en la inmensa mayoría de los casos , por no decir siempre. En efecto, en el más directo y estricto sentido, medio ambiente es TODO. Lo cual implica que cuando se le daña, se está dañando un elemento que forma parte del "sistema ecológico global", pero que también lo forma de un sistema económico, y puede constituir un "recurso", o sea, un elemento económicamente aprovechable por el hombre, un elemento de carácter patrimonial. De tal modo, si el daño es, por una parte, ambiental, por la otra es también patrimonial. Ya sea patrimonial y concreto, ya patrimonial y difuso. Es en este aspecto en el que entra a jugar la responsabilidad civil en el sentido vulgar de la expresión, no ya como un fenómeno secundario, sino principal, que podrá ser marginal en relación con el alcance jurídico que lo provocó, pero que ontológicamente está referido al Ordenamiento Jurídico Ordinario, en la rama civil. Vale decir, que el daño ambiental es categorizado por dos sistemas jurídicos distintos: por el sistema jurídico ordinario y en la rama del Derecho Civil y por el sistema jurídico del Derecho Ambiental. En el primer caso sus efectos no se diferencian jurídicamente de cualquier otro tipo de daño patrimonial a la propiedad pública o privada y ello se sustancia en la esfera del Derecho Privado. En el segundo, sus efectos se sustancian en la esfera del Derecho Público, pueden tener secundariamente consecuencias patrimoniales civiles, pero fundamentalmente tienen una connotación penal y afectan intereses generales vitales". Para este autor por consecuencia en el ámbito del Derecho Civil, si concurren los elementos justificantes de la responsabilidad en sede del Derecho Común la calificación ambiental de un daño no genera diferencia alguna. Por el contrario, la ontología del daño resulta trascendente a la luz del cambio de enfoque que introduce el Derecho Ambiental con relación al bien jurídico protegido por sus normas o sea la biósfera o ecosistema global. Es con referencia a ese bien jurídico protegido que el daño ambiental genera una responsabilidad también especial vinculada a los caracteres definitorios del daño ambiental, es decir orden público, connotación penal y proyección universal, cualquiera sea su alcance material inmediato. Corresponde agregar que seguidamente Magariños afirmaba que faltaba, en ese entonces, una norma de Derecho Positivo que sancionara esas características por lo que había que recurrir, en todo caso, al expediente de aplicar las normas ordinarias del Derecho Privado.
6.- (Algunas consideraciones doctrinarias sobre el daño ambiental en sí y sus características)
Mosset Iturraspe, que en términos generales sostiene la obvia subordinación del contenido del concepto de daño ambiental a la menor o mayor amplitud con que los ordenamientos jurídicos positivos incorporan el concepto de medio ambiente o ambiente, [24] recuerda que sobre la base de la pionera Constitución portuguesa de 1976 se produjo un desarrollo legislativo importante. En efecto, la Ley de Bases del Ambiente (Nº 11/87), al referir en su artículo 41 a los "daños significativos al ambiente", permitió a la doctrina portuguesa, concluir que el daño ambiental está dado por la degradación de los elementos naturales, según Mosset, al medio ambiente en cuanto tal, independientemente de las repercusiones en personas y bienes, desde que el medio ambiente es un bien unitario, individualmente inapropiable y que no puede ser atribuido en exclusividad a ningún sujeto. [25] El mismo autor analiza diversos caracteres del daño ambiental destacando entre sus particularidades :
a) que por la materia a la que afecta, esto es, por el bien jurídico protegido, no encaja con facilidad en las tradicionales clasificaciones de daño patrimonial o extrapatrimonial, cierto o incierto, actual o futuro, personal o ajeno, etc;
b) que también en consideración al bien jurídico protegido, al instituirlo la tutela jurídica como un bien jurídico autónomo, debe ser preservado en caso de lesión, al margen de la existencia de un daño personal y en la defensa del cual están legitimados tanto los titulares de derechos subjetivos como los que invocan un interés difuso al ambiente sano;
c) que la regulación adecuada del daño ambiental debe prever una doble estructura: la preventiva y la reparadora, generando sanciones adecuadas a cada una, sobre la base de que normalmente la indemnización pecuniaria "jamás" cubre la totalidad de los perjuicios padecidos y dando lugar , a la aplicación del principio precautorio, que él expresa como in dubio pro ambiente e in dubio pro salud;
d) que por sus alcances, el daño que perjudica el ambiente, aunque no tenga una expresión demostrable sobre alguna persona concreta o patrimonio, y que en la responsabilidad civil tradicional no era resarcible, ahora lo es para la comunidad en tanto hay lesión a un bien colectivo [26];
e) que como directa proyección del concepto de desarrollo sostenible, que armoniza el desarrollo con la conservación ambiental, debe entenderse que el daño ambiental se configura cuando adquiere la relevancia de la degradación o del envilecimiento; [27]
f) que dadas las peculiaridades de las características temporales en su causación generalmente los daños ambientales son el producto de procesos dilatados en el tiempo.
También es Mosset quien alerta sobre la necesidad de distinguir entre impacto ambiental y daño ambiental. La advertencia es perfectamente pertinente desde que el concepto de impacto ambiental se vincula al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, instrumento de gestión ambiental esencialmente preventivo, y que se encuentra sujeto a una regulación específica (en el caso uruguayo Ley Nº 16.466 y Decreto Reglamentario 435/994), en mérito a la cual el impacto ambiental negativo o nocivo, en tanto perjuicio o daño al ambiente, ameritará la negativa de la correspondiente autorización ambiental previa en el caso de que un proyecto ultrapase el mínimo de perjuicios o daños admisibles.
7.- (El daño ambiental en la legislación ambiental en la República Oriental del Uruguay)
Por Legislación Ambiental entendemos aquella legislación cuyas normas jurídicas regulan y protegen el medio ambiente de un modo global y concebido como un sistema . Por razones convencionales y de acotamiento temático, se entiende que la legislación ambiental de fuente nacional, surge en nuestro Derecho Positivo a partir del año 1990, con la Ley Nº. 16.112, de creación del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Es obvio, empero, que toda esta legislación, debe interpretarse a la luz del artículo 47 de la Carta, que constitucionalizó el derecho de protección ambiental.
Una visión panorámica de la legislación ambiental nos permite concluir, con referencia a la regulación legal del daño ambiental y el régimen de responsabilidad que:
a) si bien desde la Ley 16.112, el legislador fue definiendo el régimen de responsabilidad, con una marcada orientación a la utilización de las normas de Derecho Administrativo en su origen, [28] es recién con la Ley Nº 17.283 (LGPA) que en el artículo 3º se definió legalmente al daño ambiental como "toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente".
b) que la Ley 16.466 en su texto permite establecer algunas conclusiones importantes con referencia al régimen de la responsabilidad por daño ambiental en el país, a saber:
b1) esta norma introduce el concepto de impacto ambiental negativo o nocivo admisible, constituido por aquellas alteraciones "de las propiedades físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen o dañen" (Art. 2º) al medio ambiente, inferiores a los mínimos admisibles (ver artículo 16);
b2) el artículo 4º claramente refiere en su texto a cuatro esferas de responsabilidad, tres mencionadas explícitamente y otra de modo oblicuo, que no se menciona pero se regula. En efecto, en el inciso 1º de dicho artículo, se alude a que la depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente en violación de la ley genera responsabilidad civil para el responsable, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que señale la ley. Pero dicho artículo dice que el civilmente responsable, debe hacerse cargo "además, si materialmente fuere posible, de las acciones conducentes a su recomposición". Adicionalmente el inciso 2º establece que "cuando los perjuicios ocasionados por dicha violación sean irreversibles, el responsable de los mismos deberá hacerse cargo de todas las medidas tendientes a su máxima reducción o mitigación sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales que pudieran corresponder". Este texto permite concluir que junto a las responsabilidades administrativas, civiles o penales, el legislador atribuye las acciones de recomposición y de máxima reducción o mitigación a una esfera de responsabilidad establecida por la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, norma que pertenece a un conjunto normativo sustantivizado por el deber establecido en el artículo 3º de la norma y 47 de la Constitución, que no es otro que el derecho de protección del ambiente o derecho ambiental.
b3) el ámbito subjetivo de las responsabilidades civiles, administrativas o derivadas del daño ambiental, de acuerdo al artículo 11 de la Ley, se proyecta a los titulares, técnicos y profesionales de las actividades, construcciones u obras realizadas sin autorización, y en régimen de solidaridad por los perjuicios.
c) la Ley 17.220, por su parte, regula un régimen de responsabilidad administrativa y penal en el que se ha previsto la responsabilidad solidaria de las personas físicas o jurídicas respecto de que los gastos que originen las operaciones de introducción de desechos establecidos en la Ley.
d) la Ley 17.234, que crea el Sistema Nacional de Areas Protegidas regula en su capítulo 3º las responsabilidades siguiendo la misma línea que la normativa anterior y extendiendo, a su respecto, el régimen del artículo 4º de la Ley 16.466.
e) la Ley 17.283, como se explicitó anteriormente, definió en el inciso 2º del artículo 3º , in fine, el daño ambiental. La circunstancia de encontrarse dicha disposición en el mismo inciso en el que se interpreta el artículo 47 de la Constitución en el sentido de identificar el concepto de gravedad, contenido en esa norma, con el concepto de ilicitud, genera el delicado tema interpretativo respecto de si el legislador ha entendido como conceptos diferentes el de depredación, destrucción o contaminación graves (que da contenido al deber de abstención del artículo 47 de la Constitución) y la pérdida, disminución o detrimento significativo inferido al ambiente (que da contenido al concepto de daño ambiental de la LGPA). El problema es de difícil solución desde que la expresión daño ambiental aparece junto a otras expresiones como infracción, afectación, deterioro o depredación, destrucción o contaminación en la LPGA. A veces es acompañado del calificativo de grave e, incluso, en algunos de sus artículos, la ley introduce las nociones de riesgo o peligro de afectación, cuando la definición del inc. 2º. del art. 3º refiere a " toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente". Lo que es, sin embargo, claro, es que la introducción del concepto ha implicado la actualización de nuestro sistema jurídico ambiental, contribuyendo a perfilar un sistema de responsabilidad propio del Derecho Ambiental, que se enriquece en la LGPA con ciertas disposiciones y principios. Así el literal B) del artículo 6º incorpora al régimen de responsabilidad ambiental los principios de previsión, prevención y precautorio. El principio de gradualidad y progresividad en la incorporación de nuevas exigencias, que supone actuar sobre la ilicitud de las conductas en el tiempo de duración legítima de la gradualidad y progresividad. El régimen de la recomposición del ambiente dañado, exigido al responsable o llevado delante de oficio, se consagra siempre con traslación al contaminador responsable de la totalidad de los costos de recuperación (artículos 4º,7º y 16º). La previsión de las medidas complementarias establecidas en el artículo 14, que extienden claramente el régimen de responsabilidad, con clara vocación de Derecho Público, hacia los actos que supongan riesgo o peligro de daño o afectación. Finalmente, las disposiciones especiales del capítulo 3º particularizan el régimen a diversas materias específicamente ambientales.
8.- (Consideración final)
El régimen de responsabilidad aplicable a los actos que perjudican el medio ambiente y lesionan el derecho fundamental de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, ha tenido en el derecho uruguayo una impresionante evolución, que recién se está comenzando a percibir. La conclusión que se impone es que, en los términos manejados por de Sadeleer y que se transcribieron más arriba, el régimen de responsabilidad en nuestro país ha incorporado los principios del contaminador pagador, de prevención y de precaución y con ello ha positivizado los modelos curativo., preventivo y anticipativo en torno a los cuales se procuran tres objetivos que se mencionan seguidamente : a) se estructura un régimen de responsabilidad que supera las limitaciones que la responsabilidad civil, arraigada en las concepciones tradicionales del derecho Privado, exhibe, de cara a los temas ambientales; b) se afirma la autonomía del Derecho Ambiental, como un instrumento fundamental para el desarrollo sostenible y c) se mejora en el objetivo estratégico de combatir la depredación y el daño ambiental.
Montevideo, diciembre de 2001.
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Profesor Titular de Política y Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay.-
[1]
Cfr. de Sadeleer, Nicolás. Les principes du polluer-payer, de prévention et de précaution. Essai sur la genese et la portée juridique de quelques principes du Drpoit de L¨Environnnement. E. Bruylant/AUF. Bruxelles, 1999, ps.38 y ss. Este autor, muy en la línea de la doctrina francesa, preocupada por explorar las bases teóricas y epistemológicas del emergente y nuevo Derecho Ambiental, afirma que los tres principios mencionados en el título de su obra, y que están esencialmente vinculados al tema de la responsabilidad y del daño ambiental, han actuado como motores privilegiados de la acción de los procesos a la vez complementarios y contradictorios que subyacen en las políticas de protección del ambiente. Sostiene que en el orígen de las políticas de protección del ambiente se ha operado una ruptura epistemológica que está, precisamente, posibilitando la emergencia y formulación de esas políticas entre los cometidos y tareas de la organización política actual. En el enfoque de de Sadeleer una exploración de la evolución de las sociedades industriales y su relación con la naturaleza y los ecosistemas, permite describir esa ruptura epistemológica, que se asocia a la construcción y consolidación de los tres principios (contaminador-pagador, de prevención y de precaución) respectivamente ligados a tres modelos de pensamiento distintos, sucesivos y supletorios: el modelo curativo, el modelo preventivo y el modelo anticipativo. Esa biografía de la ruptura epistemológica, parte de la constatación de que durante un largo tiempo las sociedades industriales manejaron la idea de que la naturaleza constituía, a la vez, una gigantesca reserva de recursos y un depósito o vertedero de los excesos y desechos de su explotación ( El autor cita, incluso, una frase de los economistas anglosajones, paradigmáticamente demostrativa de una visión de la naturaleza como dotada de una capacidad ilimitada de asimilación y depuración: " the solution to polllution is diilution") Sin embrago, a medida que las catástrofes ecológicas comenzaron a agravarse, se hizo evidente que la naturaleza no podía continuar más satisfaciendo,ilimitadamente las necesidades derivadas de soportar un crecimiento desbocado. Resultó entonces evidente que la naturaleza responde lentamente a los desarrollos que entrañan los progresos fulgurantes del S.XX. Según de Sadeleer, en esta circunstancia histórica, los Estados no pudieron ignorar más los desequilibrios ecológicos que amenazan no solamente la calidad de vida sino la vida misma, y es en reacción a los excesos de la búsqueda del progreso que ve la luz la política ambiental. Y es esta intervención pública la que se concreta en sucesivas etapas que pueden ser repuestas en el contexto de los tres modelos de pensar sucesivos, que van aportando al acervo común de nuestra disciplina, de forma que lo adquirido en una etapa se perfecciona o supera en la siguiente pero no se pierde. El modelo curativo, que se opone a la idea de que la naturaleza es una reserva interminable de recursos, está en los comienzos de las políticas ambientales, y en esta visión, las autoridades públicas, por razones de equidad y factibilidad, buscando repartir la carga financiera de sus intervenciones, reclaman a los contaminadores reparar los daños. Se impone el paradigma de la reparación de los daños vehiculizado a través de los institutos propios de la responsabilidad civil que permite poner a cargo del responsable del daño los costos ligados a la reparación. Se afirma así el principio de contaminador-pagador que permite hacer pagar al autor de la polución los costos del daño, en mérito al cual las reparaciones de daños ambientales se hacen efectivas. Expuesto a la crítica obvia de que en definitiva este principio legitima una respuesta a posteriori del daño, se hicieron necesarias políticas preventiva, ordenadas a evitar daños, ya que estos frecuentemente no son en sí reparables, y existe la posibilidad de que con el concurso de la ciencia, se identifiquen los riesgos y entonces manejarlos con experiencia técnica y prudencia de gestión. Es el modelo preventivo. Finalmente, el desencanto acerca de la infalibilidad de la previsión científica, la comprobación práctica de las limitaciones de los instrumentos de previsión, la dimensión planetaria de los daños ecológicos que otorgan repercusiones impensadas y por completo ajenas al dominio directo de cualquier decisor localizado, la escala temporal de manifestación de los daños afectando la cadena de las generaciones de los seres vivos y el cambio trascendental en las ideas éticas sobre la responsabilidad individual y como especie de los seres humanos, han abierto el camino al modelo anticipatorio y al principio de precaución según el cual la incertidumbre científica o la falta de perfecto conocimiento de causa acerca de los riesgos ambientales, no puede ser razón para retardar o descartar medidas de protección. Por su parte, en la doctrina nacional, Magariños de Mello, enseñó siempre que el derecho ambiental surgía de un gigantesco cambio en aquel fenómeno de la realidad que Scelle llamó el "hecho social básico necesario", fuente del Derecho y base de todos los cambios superestructura es. A la luz de este cambio nace un nuevo derecho que proyecta su impacto sobre todo el edificio del derecho previo y sus instituciones
[2]
Cordini, Giovanni. Diritto Ambientale Comparato. CEDAM. Padova, 1997, pág.4. Sin duda la doctrina italiana incorpora estas reinterpretaciones de las categorías fundamentales del pensamiento y la hermenéutica jurídicas dentro de ese desafío que al trabajo de los juristas y a los hombres de nuestro tiempo, planteó Massimo SeveroGiannini, al señalar como objetivo una ontogénesis histórica .(Cfr. Cordini, op.cit. p. 8).
[3]
Brañes, Raúl. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. México, D:F:, Agosto de 2001. Las citas que formulamos es al texto del borrador presentado para comentarios a una Reunión de Expertos Juristas realizada en la Sede de la ORPALC en octubre de 2001.
[4]
Id., pág. 199.
[5]
Id., pág. 198.
[6]
Id., pág. 120.
[7]
Id.
[8]
Hutchinson, Tomás. Breve análisis de la responsabilidad ambiental desde el punto de vista del Derecho Público, en Estudios en memoria de Héctor Frugone Schiavone. Ed. Universidad Católica/Amalio M. Fernández.Montevideo, 2000, págs. 287 y ss.
[9]
Id., pág.294.
Id.
Id., págs. 297-298.
Brañes, op. cit., pág. 168.
En el texto se está comentando el trabajo de Brañes referido a la realidad latinoamericana en su conjunto, procurando su síntesis con total fidelidad. Corresponde tener presente, no obstante, para el caso uruguayo, que las disposiciones legales vigentes admiten un elenco amplio de legitimados para la protección de intereses difusos, entre ellos, las cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente. Así surge del art. 42 del Código General de Proceso (Ley No. 15.982 de 18 de octubre de 1988), complementado por el art. 6º. inc. 2º. L. No. 16.112. También es amplio el tipo de proceso a que puede ocurrirse por parte de los legitimados. Empero debe recordarse que algunas limitaciones surgen de los textos. Gros Espiell advierte que la legitimación amplia del art. 42 no alcanza sino a los órganos del Poder Judicial y no al Tribunal de lo Contencioso Administrativo no aplicándose, por tanto, en la demanda de nulidad de los actos administrativos definitivos ni en ningún proceso ante el Poder Judicial cuando la ley requiera la exigencia de un interés personal para poder accionar (p.ej., caso de la declaración de inconstitucionalidad de la ley) Es igualmente amplio y garantista para la protección ambiental la previsión del art.220 de CGP uruguayo sobre los efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses difusos. Ver al respecto: "El Ministerio Público y la Protección de los intereses difusos". Aportes Jurídicos 3. Publicación del Área de Capacitación del Ministerio Público y Fiscal. Montevideo, mayo del 2000, con trabajos de los Dres. Héctor Gros Espiell y. Víctor Hugo Bermúdez.
Brañes cita como ejemplos: el art. 160 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de México ( modificación de 1996) que establece el instituto de las "medidas correctivas o de urgente aplicación" a través de las cuales puede la Administración disponer que el administrado adopte de inmediato medidas para cumplir con las normas, permisos o autorizaciones; el art. 170 de la misma Ley que faculta a la Autoridad, durante un procedimiento, a decretar clausuras, aseguramientos precautorios y neutralizaciones de materiales o residuos peligrosos; y el art. 173 ejusdem , que establece la facultad de la Administración para darle al infractor la opción de no pagar la multa si realiza inversiones equivalentes en la adquisición e instalación de equipos para evitar contaminación o en la protección, preservación o restauración del ambiente y los recursos naturales (Cfr. Brañes, op. cit. pág. 171). En el derecho ambiental en Uruguay hay diversas normas de natualeza ambiental que facultan a la Administración a actuar para prevenir, sancionar o poner término a daños ambientales adoptando medidas, incluso de recomposición del ambiente dañado, o mandando adoptarlas, p. ej. : Leyes Nos. 16.112 (art.6); 16.170 (art.453); 16.466 (arts.4, 8 y 17); 17.220 ( arts. 4, 5, 6,7 y 8) y 17.234 ( arts. 14, 18, 19 -que, inclusive, crea un régimen de agravantes a las infracciones a " los efectos administrativos y civiles que pudieren corresponder" ¨- y 20). La ley No. 17.283 Ley General de Protección del Ambiente, está toda ella orientada en este sentido.
Tomamos las citas del Dr. Magariños de Mello de un trabajo inédito a ser incorporado a su Tratado. Citando a Robert J. Fowler (en "A Comparative Analysis of Liability for Environmental Damage". Informe presentado a la Conferencia "Globe 90", en Vancouver (Canadá); Marzo de 1990), agregaba: " En el mundo moderno es inevitable que los sistemas legales traten la cuestión de la responsabilidad por daño ambiental en forma dramáticam,ente diferente de lo que lo han hecho hasta ahora, como dice Fowler en el trabajo citado. Y esto no por razón de "responsabilidad", que implica un concepto de "culpa", sino de daño, que es el fundamento moderno del derecho al resarcimiento."
Magariños fundaba estos juicios en el fuerte impacto que había causado entre las organizaciones ambientalistas, y en la Asociación Uruguaya de Derecho Ambiental, el rechazo de una acción de amparo antes del dictado de la ley No. 16.011. Con el transcurso del tiempo las cosas han cambiado y, si bien el cambio legislativo recién comienza efectivamente a consolidarse y aplicarse, hay un importante compromiso judicial con la protección ambiental y , fundamentalmente, del Mi,nisterio Público y Fiscal.
Brañes, op. cit., págs. 99 y 100. Obsérvese que la Constitución uruguaya, luego de la reforma de 1997, alude al tema en consideración de una forma peculiar en el concierto regional y mundial. No sigue la línea de explicitar las bases consignadas en el texto sino que se limita a establecer el deber u obligación de abstención o de no hacer ("Las personas deberán abstenerse..."); a dar contenido a la conducta vedada o sea al daño en función de la gravedad de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación al medio ambiente y a ordenar al legislador la reglamentación dejando abierta a la legislación ordinaria la previsión y el elenco de las sanciones.
Brañes, op. cit., pág.100.
Hutchinson, op. cit., pág. 289..
Hutchinson, op. cit., págs. 290 y 291. Esta última referencia del autor al derecho administrativo, podría aparentemente distanciar su posición de la de Brañes. Sin embargo, debe tomarse como una afirmación más bien arraigada en la disciplina de especialidad del autor. Lo importante es la crítica a la aplicación al daño ambiental de los criterios civilistas tradicionales de reparación y responsabilidad y la propuesta de un sistema especial, de naturaleza pública que conlleva una revaloración de los institutos de la responsabilidad civil y sus requisitos a esta materia ( desde el fundamento que más condice con su naturaleza como responsabilidad objetiva - y que permite, de lege ferendae, señalar a los derechos positivos que aún se basan en la culpa afectados de insuficiencia e inefectividad- hasta los elementos configurantes de la responsabilidad). Por otro lado, hay amplia aceptación en la doctrina sobre el carácter público del derecho ambiental
Hutchinson, op. cit., p.295. Igualmente afirma este autor: "Es necesario superar la idea ararigada de que el sistema de responsabilidad extracontractual responde al binomio daño injusto igual a daño a la persona y a la propiedad. Al lado de la protección de intereses tradicionales como la, propiedad privada, la integridad física, el honor o la intimidad, aparecen hoy como dignos de tutela otra serie de bienes quizás más espirituales o incorporales como el derecho al ambiente. Se podría afirmar que se trata de un derecho que se integra dentro del patrimonio de todas las personas, ya como derecho subjetivo, ya como interés legítimo" (ps. 295-296) (...) "... La responsabilidad ambiental colectiva, producida como consecuencia de la conducta ( comisiva u omisiva) de los particulares o de entes públicos, pero no en relación con otro particular sino con el Estado(como protector del ambiente), y la comunidad. Es también u daño ambiental, de naturaleza pública que surge cuando se llevan a cabo actividades por particulares u otros entes públicos que implican un deterioro del ambiente en cuanto tal, entendido como bien de titularidad estatal o colectiva, sin que existan daños concretos a algún derecho real o personal de otro sujeto; es decir nos ubicamos en el caso que no existan daños concretos a algún bien de un particular, sino que estamos ante daños colectivos o comunitarios. Es una responsabilidad por el ambiente, que debe preservarse y que se caracteriza por el deber de recomposición" (p. 301). Y más adelante, al referirse al objeto de esta responsabilidad ambiental colectiva, emergente del daño ambiental de naturaleza pública, manifiesta: " La finalidad de este régimen de responsabilidad no es obtener el resarcimiento de una persona en relación al patrimonio de otra; su objeto es, en principio, la preservación de la naturaleza. La recomposición es para restablecer el estado anterior del ambiente. Se trata de un daño al ambiente en sí mismo, independiente de las consecuencias dañosas que puede generar en la persona o los bienes de un particular. Puede no lomitarse a la mera recomposición ya que puede haber otro tipo de indenmnizaciones o resarcimientos" (p.303=.
Martín Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental . Ed. Trivium. Madrid, 1991. T. I.p.. 164.
Id., ps. 175 y 177.
Osvaldo Mantero de San Vicente y Daniela Cabral. Derecho Ambiental. FCU. Montevideo, 1995, p. 349.
Id., p. 350.
Este autor recuerda que la doctrina recorre una gama de posturas que va desde los que sostienen una concepción restringida del medio ambiente a aquellos elementos naturales de titularidad común como el aire y el agua, por ejemplo, hasta los que incluyen los elementos culturales y relativos a los asentamientos humanos y a la calidad de vida.
Mosset Iturraspe, Jorge en Mosset Iturraspe y otros. Daño ambiental. Tomo I. Rubinsal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1999, pág. 40.
Manifiesta Mosset que: "Daño ecológico es toda degradación ambiental (Pasqualotto) que alcanza: 1) al hombre, en su salud, seguridad o bienestar, en sus actividades sociales o económicas; 2) las formas de vida animal o vegetal; 3) el medio ambiente en sí mismo considerado, tanto desde el punto de vista físico como estético. La polución que sirve para graficar el daño ambiental, no lo agota pero ayuda a la comprensión del alcance directo o indirecto del menoscabo: a) que perjudique a la salud, a la seguridad o al bienestar de la población; b)que origine condiciones adversas a la actividad social o a la económica; c) afecte las condiciones estéticas o sanitarias del medio ambiente; d) lance materias o energía en desacuerdo con los padrones ambientales establecidos" (Mosset Iturraspe, op. cit. pág. 79)
En esta misma línea este autor transcribe un distingo formulado en la XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil que expresa que: " en tanto cierto grado de contaminación es inevitable, la degradación ambiental enrola en la categoría de daño intolerable". En este mismo sentido Hutchinson distingue entre daños permisibles y daños tolerables, siendo los primeros aquellos aceptados por el Estado dentro de los parámetros fijados por la autoridad y el tolerable que es aquel que la comunidad debe aceptar, no considerándoselo antijurídico, debiendo ser soportado por la sociedad y las personas que la componen.
Así la Ley 16112 en su artículo 6 estableció que "El Ministerio controlará si las actividades públicas o privadas cumplen con las normas de protección al medio ambiente. Los infractores serán pasibles de multas...". Y el artículo 453 de la Ley 16170 facultó al MVOTMA a adoptar medidas tendientes a suspender o hacer cesar los actos que afecten al medio ambiente, sin perjuicio de las multas. A su vez autorizó al Poder Ejecutivo en caso de infracciones graves o reiteradas por parte de un establecimiento industrial o comercial, a disponer su clausura temporaria o definitiva.