sábado, 27 de diciembre de 2014

EL CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO AMBIENTAL EN URUGUAY. (II) por RICARDO GOROSITO ZULUAGA

2.- La cuestión de la denominación. Punto debatido en la Doctrina,  ha sido el de la denominación apropiada de la materia peculiar del ordenamiento normativo y/o de la disciplina científica, más allá de que el carácter estipulativo de la cuestión le resta mayor  trascendencia, desde un ángulo estrictamente científico.
En la edición 2000 de la obra "Derecho Ambiental" de la Editorial McGraw Hill, en el Capítulo Primero de "Introducción al Derecho Ambiental", el primer tópico que se plantea es precisamente el de la denominación de la materia y de la disciplina, bajo la pregunta disyuntiva: "Ambiente o Medio Ambiente?"
Allí se recuerda que el español Martín Mateo "…al inicio de su obra Derecho Ambiental de 1977 (…) se refería a la expresión medio ambiente como "práctica lingüística poco ortodoxa que utiliza acumulativamente expresiones  sinónimas o al menos redundantes", no obstante usar este Maestro reiteradamente en ese ( y otros libros) la criticada expresión, al igual que todos los autores españoles que cita.
Magariños de Mello, enfocó el tema, en su "Medio Ambiente y Sociedad", sosteniendo: "…Muchos autores han discutido la corrección de la expresión: "medio ambiente", considerando que ambos términos son equivalentes y que por consiguiente su yuxtaposición es redundante. Es posible que así sea, pero la cuestión nos parece secundaria. La expresión ha  adquirido una connotación determinada y que refleja el contenido de queremos darle, por lo que nos parece útil. La palabra "ambiente", según lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa: 1. -"… Cualquier fluido que rodea un cuerpo".  2. -: Aire tranquilo que rodea los cuerpos. Y 3. -: Circunstancias que rodean a las personas a  cosas.". Por su parte, "medio", cuyas numerosas acepciones ocupan casi dos columnas en el mismo Diccionario, significa, en cuanto a  la que es aplicable a nuestro caso, 32.- : "elemento en que vive o se mueve una persona, animal o cosa". 35.- :fig. Conjunto de personas y circunstancias entre las cuales existe un individuo." 40.- :biol.. Conjunto de circunstancias o condiciones físicas y químicas exteriores a un ser vivo y que influyen en el desarrollo y las actividades fisiológicas del mismo." Como se ve, ninguna de estas definiciones conviene enteramente a nuestro problema, aunque sean apropiadas para definir lo que rodea a los seres vivos, su entorno inmediato, cuando es a eso a que queremos referirnos. Faltos de una expresión mejor, la combinación de ambas palabras es perfectamente apropiada cuando lo que queremos mencionar es el Ecosistema de que el hombre (o cualquier ser vivo) forma parte indisoluble e integral. El hombre, como todo lo demás que lo conforma, es medio ambiente. Para entender esto hay que empezar por definir exactamente qué es "medio ambiente"… entre tanto, parece llegada la hora de no seguir insistiendo con detalles secundarios y puramente semánticos para encarar los problemas que son muchos y graves." (Mateo Magariños de Mello. Editado y ordenado por Ricardo Gorosito Zuluaga. Medio  Ambiente y Sociedad. Fundamentos de política y derecho ambientales. Teoría General y Praxis. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 2005, página 25).


El panorama de la doctrina uruguaya, muestra una utilización variada de ambas expresiones, aunque, invariablemente sí,  se ha  usado el término "ambiental" para calificar el Derecho  de que se trata, normativa y/o científicamente,  y no ha tenido curso en ese ámbito, la pésima expresión "derecho medioambiental". U otras que reflejan errores importantes de concepto como "derecho ecológico" o de los recursos naturales, que suponen reduccionismos gnoseológicos en la propia re-construcción científica de la objetividad normativa o disciplinaria.
Diferente cuestionamiento implica la postulación de algunos autores (entre ellos, argentinos, como el destacado comentarista  Juan Rodrigo Walsh) que, en base a la erección del Paradigma de la Sostenibilidad o Sustentabilidad, como eje teorético disciplinario, apuntan a una emigración desde la denominación Derecho Ambiental al Derecho de la Sostenibilidad.
El desarrollo normativo muestra una cierta tendencia hacia la recepción, en los últimos años de la expresión "ambiente" en lugar de la originariamente consagrada de "medio ambiente". Así, los primeros instrumentos legales designaron a la materia de regulación del  ordenamiento normativo emergente como "medio ambiente": leyes Nos. 14.053 de 30 de Diciembre de 1971 de creación del Instituto para la Preservación del Medio Ambiente que funcionó en  la "jurisdicción" del Ministerio de Educación y Cultura; 16.112 de 30 de Mayo de 1990 de creación del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente; 16.466 de 19 de Enero de 1994, de Evaluación de Impacto Ambiental  etc.
Desde luego esta denominación, además, cuenta en su favor con la consagración en el texto constitucional, artículo 47, a partir de la Reforma de 1997.
La expresión "ambiente" ha tenido su máximo reconocimiento en el texto de la ley N° 17.283 de 28 de Noviembre de 2000, autodenominada "Ley General de Protección del Ambiente".
Aunque preferimos la actualización que implica la utilización del término "ambiente", suscribimos los conceptos de Magariños y, sobre esa base, saldremos, en la próxima entrega, de lo terminológico a la investigación descriptiva y conceptual, de la materia regulada por el Derecho Ambiental como Derecho y de allí hacia la materia estudiada por el Derecho Ambiental como Ciencia.






domingo, 14 de diciembre de 2014

El Concepto de Medio Ambiente en el Derecho Ambiental en Uruguay. (I) Por Ricardo Gorosito Zuluaga

1.- (La interpretación jurídica: mediación intelectual entre la voluntad de poder y la voluntad de conocer) Enseña Fayt que el "…Derecho cristaliza la imagen del orden social deseable. En este sentido, las reglas  son siempre expresión de una política. El Derecho es política cristalizada, tensiones y tendencias sociales convertidas en reglas jurídicas. Dentro de la estructura de la organización, el Derecho es la ordenación y, en cuanto unidad,  unidad de orden. El Poder es la energía,  el dinamismo interno de la estructura y, en cuanto unidad, unidad de dirección,  en sus fases de decisión, acción y sanción"[1].
Existe por tanto una inevitable mediación entre esa política detrás de las normas y éstas mismas, constituida por la textualidad, por las palabras escogidas por el poder político para juridificar o institucionalizar  hechos (cosas, eventos, procesos) de la vida. En último término, la política se expresa en textos, y la interpretación de los mismos, en cuanto apropiación constructiva de un sentido, implica la apropiación de las directrices de la propia política y de la extensión y profundidad del control social, es decir, del constreñimiento de las  conductas humanas.
El Derecho Ambiental, como sistema normativo, tiene como piedra angular la palabra medio ambiente o ambiente. El primer desafío teorético, en el campo de los estudios jusambientales, es precisamente, esclarecer tal noción, en el ámbito del derecho positivo.
Todo derecho es lenguaje, o sea discurso como articulación de sentido, de donde la acción interpretativa y la determinación del significado de los vocablos fundamentales tiene un valor científico central. Y después de Heidegger la filosofía occidental asumió que el discurso es el fundamento ontológico-existencial del lenguaje y la articulación de la comprensibilidad que abre paso a la interpretación a través de la cual, a su vez,  se produce la apropiación del sentido.[2] Interpretar un texto jurídico, es apropiarse del sentido ( del discurso) con el cual el poder disciplina un hecho de la vida social. El acto de interpretación, como apropiación es un acto de conocimiento[3],  necesario  desde que toda norma necesita ser comprendida para ser aplicada, aunque esa inteligencia o comprensión no se confunde con la norma misma. "No hay preceptos susceptibles de aplicarse por sí solos, de un modo automático, sino que necesitan la comprensión de sus términos, para que pueda dictarse la norma individual, concreta que se funda válidamente en ellas. Lo que ocurre es que cuando las leyes son claras la interpretación es tan fácil que brota espontáneamente; en cambio, cuando son oscuras, esa interpretación se hace más difícil y es entonces que se advierte su necesidad".[4]
Un discípulo del gran Heidegger, Gadamer, por su lado, nos iluminó respecto del valor trascendente, socializador, de la interpretación o hermenéutica, precisamente por ser un acto de apropiación del sentido, de comprensión del discurso. En el acto interpretativo de un texto, se produce una mediación entre el mundo vital del autor del texto o de la narración, y el del intérprete, entre un ayer y un hoy, aquí y ahora. Toda interpretación, por tanto, es histórica y dinámica. Gadamer, dijo al respecto: "El sentido de un texto  supera a su autor no ocasionalmente, sino siempre. Por eso la comprensión no es  nunca un comportamiento solo reproductivo, sino que es siempre productivo" (de significado, nos atrevemos a aclarar)[5].
Las palabras en cuanto expresión de conceptos o ideas, determinan las pretensiones de validez de un sentido mentado por el autor, sometida a la dinámica de la interpretación, o sea un sentido mentado por el autor sometido a su reproducción por el intérprete en su propio tiempo histórico.
Indagar el sentido de un concepto fundamental, básico, en el Derecho, como, por ejemplo, el de "ambiente" o "medio ambiente" en el Derecho Ambiental,  es, entonces, determinar en un momento histórico el alcance de la juridicidad, el ámbito material y el modo de regulación, el ámbito de validez y vigencia, o sea el conjunto de relaciones, actos u hechos alcanzados, formal y materialmente,  por la normatividad en que se expresa una política. De manera que en cuanto ese significado sea apropiado por el intérprete permitirá inteligir la delimitación del campo del Derecho Ambiental como discurso normativo articulador de mandatos del poder legítimo.
 Y es también, traslaticiamente,  delimitar el campo de estudio –el objeto - de una disciplina jurídico científica, el Derecho Ambiental como ciencia.
Y si bien, el gran legado de Gadamer, en la Hermenéutica Filosófica General,  ha sido su énfasis en el modo en que la interpretación se desarrolla gradual y dinámicamente a través de un juego o interacción entre el intérprete y el texto, negando tanto que haya una interpretación única, fija y objetivamente correcta y que nunca se pueda ir más allá de  aquella nuestra propia inicial interpretación[6], en las Ciencias Jurídicas, la recepción de las visiones sistémicas y cibernéticas en el campo de la Teoría General del Derecho, en cuanto metodológicamente predican de la idea de sistema,  tanto una discontinuidad organizacional  significativa (límite) entre sistema y entorno como la persistencia de una identidad fundamental a pesar de los cambios intrasistémicos o de isomorfías genéricas[7], conllevan a afirmar igualmente la especificidad de la hermenéutica jurídica como proceso sistémico estratégico[8], o propia de los sistemas jurídicos, frente a la correlativa de otros sistemas (subsistemas) culturales como la filológica o estilística en la Literatura, la sagrada o teológica en Religión o la semiótica del discurso político en la Comunicación Política.
La hermenéutica jurídica, en nuestro sistema tiene una  regulación específica que se vincula al método dogmático lógico sistemático y teleológico, claramente recibido en el Título Preliminar del Código Civil [9]y que fue propugnado incluso por el máximo constitucionalista nacional, para la interpretación de la Carta.[10]  La recepción de este paradigma metodológico permite operar la producción de sentido, dentro del sistema normativo jurídico, interpretando las normas sobre la base de reconstruir el sentido objetivo y no el psicológico del autor, armonizando los textos, en relación con todo el ordenamiento y en ese marco determinar la orientación finalística  (en esencia, la politicidad y ética) de los preceptos que en nuestro caso, por otra parte, supone la apertura a la evolución propia del jusnaturalismo[11] y de la expansiva generación de derechos. De aquí que este método resume, en lo que tuvieron de positivos, los métodos tradicionales, pues le da su justo lugar tanto a la operación exegética (valor fundamental del texto) como histórica (apertura a la dinámica fáctica y conceptual), pero los supera en cuanto subsume estas operaciones en la perspectiva dogmática, sistémica y teleológica.
La categoría conceptual "medio ambiente" tiene, en el Derecho Ambiental en Uruguay, su sede capital en el art. 47 de la Carta. Y a partir de asumir esa  circunstancia, en ausencia de una definición expresa, o norma de cierre, sobre su sentido, se despliega la faena de interpretar el concepto, tomando precisamente en cuenta  que la incorporación del mismo a la norma cabecera, y a su parte dogmática,  del ordenamiento, es el primer y fundamental signo ofrecido por el sistema para develar la idea o esencia (el quid) del concepto.
Antes de entrar a esta tarea, una breve digresión terminológica se impone.











[1] C.S. Fayt. Derecho Político. T. I. Depalma. Bs. As. 1985, p. 44).
[2] M. Heidegger. Ser y Tiempo. Edición  electrónica de www.philosphia.cl /Escuela de Filosofía Universidad ARCIS, p. 163.
[3] Que bajo ciertas condiciones metodológicas de validación, es conocimiento científico.
[4] E. Jiménez de Aréchaga. Introducción al Derecho. FCU. Montevideo, 1981, p.112.
[5] H.G. Gadamer. Verdad y Método II, Ed Sígueme, Salamanca, 1992, p.366
[6] J. Bothamley. Dictionary of Theories,  loc. Hermeneutics. Gale Research Int., London, 1993, p.251.
[7] Todos los sistemas jurídicos reales,  o sea los ordenes jurídicos cerrados en torno a un centro de poder "soberano" excluyente, más allá de sus diferencias "exhiben" pautas, estructuras, procesos e interacciones similares o idénticas
[8] Las reglas de producción de sentido ad intra del sistema jurídico hacen relación con su propia e intransferible identidad, y tienen que ver con conductas fundamentales para alcanzar las metas del sistema del mismo modo que la producción de sus normas: la producción de normas éticas es diferente a la producción de normas jurídicas, lo mismo que la producción de usos en el sistema social, etc. Reglas de interpretación seguras, son, además, medios básicos y garantía para alcanzar los valores de paz, seguridad, libertad y justicia, como productos del sistema de Derecho.
[9] Sin dudas  el sistema jurídico uruguayo puede gloriarse de disponer de una pieza normativa como el Título Preliminar del Código Civil, a través del cual el genio superior de Narvaja concretó una de las más señeras contribuciones  que en la historia nacional se han realizado a la efectividad del derecho a la protección en el goce y garantía de la seguridad jurídica, reconocida en el art. 7 de la Constitución.
[10] Cfr. Justino Jiménez de Aréchaga. La Constitución Nacional. Ed. del Senado de la República. Montevideo, 1988, ps. 129 y ss.
[11] Si de la consagración, en la Carta, de la concepción de tipo jusnaturalista de las bases éticas y culturales de toda la estructura del sistema jurídico nacional, se deriva la doble consecuencia metodológica interpretativa del rechazo de los métodos jurídicos formalistas de interpretación como la anterioridad de los derechos fundamentales ( Humanos) y la reducción de la Constitución a una función declarativa, se impone concluir que la protección del ambiente y los derechos que de la misma se derivan, bajo la égida del valor VIDA (en general, no solo humana, expresión del art. 47 constitucional), exhiben en ese contexto una prioridad absoluta. Nada más intrínseco a la naturaleza de las cosas, nada más "natural" y previo que el Ecosistema, la Biosfera o el Ambiente (como sistema de interacciones y procesos naturales, fuente energética y materias nutritivas, de cuyo funcionamiento ininterrumpido depende la totalidad de la vida planetaria) donde se comprende el proyecto humano, con el Derecho, primer condición cultural de dignificación de la Humanidad, incluido. Nada tampoco más inherente a la personalidad humana: no hay personalidad humana sin aire limpio y agua limpia, o sea sin ambiente sano (Jugaba – y se enojaba también - Mateo Magariños en sus clases, poniendo a sus alumnos el ejercicio de pensar el reconocimiento del derecho a la vida a los peces negándoles el acceso al agua). Lo que en realidad hizo la Carta en las sucesivas ampliaciones del art. 47, y hará en las que seguramente vendrán, es revelar, poner de manifiesto, lo que siempre ha estado implícito en los textos (todos) de la Sección II de la Constitución, pero más específicamente,  en  los arts. 7, 26, 40, 41, 44, 45, 72, 332 y otros (como el art. 6° que manda procurar la "defensa común" de los recursos naturales – comprendidos en la genérica expresión de productos y materias primas- de los Estados Latinoamericanos, defensa que conlleva las notas de utilización ecológicamente equilibrada y racional, conservación, sostenibilidad y equidad intra e intergeneracional). El Derecho Ambiental es en esencia, la plenificación, el resumen y culminación sintética, en términos dialécticos, del legado, a la Especie Humana,  de la gran corriente racionalista del pensamiento jurídico en cuanto a la valoración que desde su origen, en los pensadores presocráticos (los "primeros físicos") hicieron de la Naturaleza, su legalidad y su orden como modelo del orden social, a partir de lo cual se potenció el pensamiento abstracto, la razón, como instrumento para descubrir esas regularidades de esencia eterna, que siendo conforme a la naturaleza de las cosas y de la Humanidad, se oponen, y  enjuician, al derecho positivo producto del interés humano en el poder, hijo de la arbitrariedad y frecuentemente del error y del límite humano. A partir de estos fundamentos, el Racionalismo Jurídico fue generando los excelsos aportes del estoicismo cosmopolita; de la perenne "Catedral" del Pensamiento Tomista y sus ideas de ratio y lex naturalis, definida la última, como "nada más que la participación de la criatura racional en la ley eterna" o sea en la ley  con la  que se gobierna (por Dios)  el Universo. (Cfr. Saint Thomas Aquinas. The Summa Theologica. Volume II. The Great Books of the Western World. Encyclopaedia Britannica, USA, 1994, p.209); de la secularización naturalista y voluntarista expresada en las escuelas contractualistas; del derecho natural compuesto de reglas que la razón reconoce a priori ("Natural right  rests upon pure rational principle a priori". E. Kant. The Science of Right. The Great Books, 39, p. 401), aquellos principios inmutables sobre los cuales debe fundarse toda legislación positiva (libertad, igualdad, propiedad personal); de los posteriores desarrollos del neotomismo y del neokantismo…Hasta la irrupción del Paradigma Ambiental, en la segunda mitad del SXX, la postulación jusnaturalista había validado, por diversas vías y visiones (fuera la del derecho natural de una Naturaleza teologizada, fuera la de otra Naturaleza formalizada y secularizada),  la pretensión del hombre racional autoconsciente de situarse  frente a la Naturaleza, para penetrar en sus leyes de manera de apropiarse de esa legalidad y dominarla. La oposición sociedad humana-Naturaleza (comprendiendo los animales sensibles pero no racionales) promovía una dialéctica de opuestos, en la que en todo caso la ley natural ofrece el modelo de la naturaleza de las cosas sobre la cual discernir contenidos del Derecho positivo, pero la regulación y apropiación de las cosas, de la misma Naturaleza,  se realizó en interés de la dominación del proyecto humano. El Derecho Ambiental asume las regularidades y los procesos naturales o eco sistémicos, incluido el subsistema social, en interés de la protección de los "procesos ecológicos y los sistemas esenciales para la supervivencia y diversidad de las formas de vida" (Carta Mundial de la Naturaleza, ONU, 1982). No en vano la Suprema Corte de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dicho que las "leyes ecológicas se descubren y acatan y ello coloca al Derecho en una situación de dependencia de la Ecología" (Cfr. Abed, Cafferatta, Gorosito ed al. Régimen Jurídico Ambiental de la República del Paraguay, Ed. IDEA, p. 158). Y Lorenzetti enseña que "…los bienes ambientales ya no son un mero supuesto de hecho pasivo de las norma, ya que dan lugar a sus propias regulaciones y órdenes clasificatorios" ( Cfr. R.L. Lorenzetti. Teoría del Derecho Ambiental . LA LEY, Bs. As. , 2008, p.56). El Derecho Ambiental es capítulo esencial de un JusNaturalismo del S XXI, síntesis superadora de la oposición Sociedad Naturaleza, que tiene en el activismo de los bienes naturales, propio del Paradigma Ambiental (Lorenzetti), el vector de cambio y transformación del sistema jurídico para armonizarlo con el Ecosistema, Biosfera o Ambiente. Cumple una función similar, pero de alcance mucho más global y profundo, que el rol del derecho laboral en el salto del siglo XIX al XX, gestionando la armonía del capital y el trabajo en el seno de la empresa, y, por primera vez en la Historia, se cumplirá, en toda su magnitud, la genial afirmación de Santo Tomás de Aquino: la participación de la criatura racional en la legalidad natural. El Derecho Ambiental es ESA PARTICIPACIÓN; el hombre y su producto cultural máximo, el Derecho, se reintegran, son parte, de la LEY NATURAL de la Naturaleza real, de la que nos informan los sentidos y las ciencias..