(Con este artículo Sosecosfera comienza una difusión sistemática de las contribuciones fundamentales, al acervo doctrinario nacional, en las disciplinas del derecho ambiental, el ordenamiento territorial y el derecho de protección de patrimonios).
Esquema del contenido:
1.- Concepto de Recurso Natural.
2.- Lo ecológico, lo económico y el orden jurídico.
3.- Clasificación de los recursos naturales del Punto de vista del derecho Internacional Público:
A) Recursos naturales internacionales o comunes por naturaleza:
a) Recursos naturales internacionales o comunes absolutos.
b) Recursos naturales internacionales o comunes relativos:
b.i) Recursos no susceptibles de apropiación permanente.
b. ii) Recursos naturales susceptibles de apropiación permanente.
B) Recursos naturales comunes por decisión política o convencional.
4.- Clasificación de los recurso naturales según su naturaleza: Renovales y No renovables.
5.- Conclusiones.
"1.- Concepto de recurso natural: la expresión "recurso natural" es una expresión ambigua, en el sentido de que se relaciona tanto al dominio de lo económico como de lo no económico. A la segunda categoría pertenece por la sustancia, por el objeto intrínseco que designa sustancias, elementos naturales que se encuentran en la naturaleza y que forman parte del medioambiente natural y material, del escenario en el cual se desarrolla la Vida. Pero también es de orden económico, en primer lugar porque las sustancias o elementos naturales tienen un carácter común: son "útiles", o actual o potencialmente necesarios a la actividad económica del hombre. Toma de ese dominio la forma, las palabras que revisten la sustancia. En tanto que concepto, por lo tanto, la expresión "recurso natural" pertenece al dominio de la economía.
Pero esta ambigüedad subyacente ha permitido la utilización de la expresión en el dominio del medio ambiente, o del Derecho Ambiental y aún de la Ecología. A nuestro juicio, esta utilización es incorrecta.
Los "recursos naturales" son elementos naturales que perteneciendo al vasto campo de lo no económico, la Biosfera, pueden convertirse en una parte del hecho económico pueden ser incorporados al circuito económico. Se trata, pues, de la parte del lo "no económico" que tiene la vocación de hacerse económico, de integrar el circuito económico. La expresión encierra, en consecuencia un contenido variable, ya que lo que no es hoy económico puede serlo mañana, y viceversa.
2.- Lo ecológico, lo económico y el orden jurídico: del punto de vista ecológico, que es el que en este momento nos interesa, todo lo que forma parte del Ecosistema Global o Biosfera es útil. No podemos aceptar, -y esto es fundamental, -la discriminación necesariamente artificial entre "útil"e "inútil", que es propia de la Economía, pero absolutamente ajena a la Ecología. La actividad económica es una de las actividades humanas pero no agota -¡lejos de ello!- el contenido de lo Humano.
Todos los elementos que forman parte de la Biosfera juegan su papel y tienen su importancia. La Biosfera es la infraestructura -séanos permitido utilizar esta expresión en esencia inexacta, pero útil para comprender el funcionamiento de aquella-el substractum de la vida sobre el planeta. Por lo tanto, "del hombre y su circunstancia", o del hombre "y la totalidad de sus actividades en su cuadro vital", como lo indicó José Ortega y Gasset.
Del punto de vista jurídico, la Biosfera, o macro-sistema global, es simbólicamente un "bien común de la Humanidad". Digo simbólicamente porque ontológicamente no puede ser así, desde que formando el hombre parte integrante del ecosistema, mal puede ser "propietario" de algo de lo que forma parte. No obstante, dado que el hombre, por tener el don exclusivo de la "inteligencia" o "razón", que en última instancia es el factor que le permite ser libre de escoger entre soluciones posibles, de disponer de una capacidad de opción que le permite influir decisivamente sobre el medio que integra, puede decirse de una manera simbólica que ese ecosistema integra su patrimonio. Entendido el concepto de patrimonio como algo de que puede en cierta manera disponer y sobre el que puede influir.
Pero el Derecho es un fenómeno exclusivamente humano y en la imposibilidad de hacer de otros seres vivos que no sean hombres, sujetos de derechos subjetivos, no podemos clasificar jurídicamente la Biosfera de otro modo que como un "bien jurídico" que integre el patrimonio humano y que hay que proteger. Más que por considerarlo una pertenencia del hombre, por ser algo de lo que el hombre puede disponer y sobre lo que puede influir. De ahí se deduce que la relación del hombre con el Medio Ambiente global es una relación muy especial, que podría ser definida como una especie de fideicomiso que le impone obligaciones de custodia y protección derivadas de su privilegiada ubicación en la escala animal y de ser dotado de facultades únicas de opción. Lo que no impide, naturalmente, que filosófica y moralmente el hombre complete su obligación moral de respetar la vida reconociendo al animal una especie de "derecho" "sui generis"… .
Prácticamente, toda agresión ecológica es una agresión a un bien común, en el sentido de que todas las agresiones o ataques a los ecosistemas parciales se suman y de una manera u otra contribuyen a ejercer presión sobre el Ecosistema Global. Sobre todo, naturalmente, cuando perjudican a una parte importante del mismo, sobrepasando su capacidad autoregeneratriz o contribuyendo a aumentar la tasa de contaminación irreversible del planeta. La agresión localizada prácticamente no existe. El acto dañoso se convierte así en un delito ecológico[1], ejercido contra un bien jurídico del que la Comunidad Humana es titular.
Todos los ecosistemas o sub-ecosistemas que forman la Biosfera y que en su componente pueden ser considerados "recursos naturales", son internacionales, -o mejor dicho transnacionales, -por definición desde el punto de vista del Derecho Ambiental tal como lo concebimos. La palabra "internacional" empleada por hábito, es aquí insuficiente, o mejor dicho inexacta. Para ser preciso habría que decir "comunitarios". Pero como queremos mantenernos dentro de los parámetros del Derecho Internacional Público tradicional, convendrá distinguir más bien según el grado de "apropiabilidad" del recurso. De esta premisa se deduce que los recursos naturales son todos compartidos, puesto que el Ecosistema Global es un sistema totalmente integrado. De una forma u otra, las relaciones jurídicas de todos los hombres con la totalidad de los elementos orgánicos e inorgánicos con que comparten el sistema en el que se encuentran insertos, es la misma.
3.- Clasificación de los recursos naturales desde el punto de vista de Derecho Internacional Público: desde este punto de vista los recursos naturales pueden ser divididos en:
A- recursos naturales internacionales o comunes por naturaleza: tales son, por ejemplo, la atmósfera y el mar. Todavía se puede distinguir en esta categoría modalidades diferentes:
a) recursos naturales internacionales o comunes absolutos: son aquellos cuyo goce, o por lo menos alguna forma de goce, no puede ser de ninguna manera reservada a un país, grupo de países o región determinada ni aún por la fuerza. Probablemente el único que se encuentra decididamente en esa categoría es la Atmósfera, bien que dudamos decididamente de que pueda reducirse a la mera categoría de un "recurso natural", aún aplicando los criterios del derecho internacional más clásico. Y eso a pesar de los aspectos económicos de la energía eólica, de la mezcla aire/gasolina en los motores de combustión interna y de la función de soporte del aire en la navegación aérea[2].
b) Recursos naturales internacionales o comunes relativos: es el caso, por ejemplo de la Alta Mar, de su lecho y de los recursos renovables y no renovables que se encuentran en la misma. Éstos últimos han sido declarados "Patrimonio Común de la Humanidad" por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 17 de diciembre de 1970. Esos recursos son internacionales por naturaleza, pero su uso puede ser reservado a ciertos Estados por la fuerza o por disposición jurídica. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar es una expresión del período transicional en que nos encontramos. El hecho de que hablemos de "Alta Mar" por oposición a "Mar Territorial", constituye ya una concesión a las limitaciones del Derecho y a las imperfecciones humanas. El mar territorial es una solución política necesaria, sin ninguna duda, aunque técnicamente es aberrante[3] del punto de vista del Medio Ambiente y de la Ecología, desde que no solamente no hay una solución de continuidad, sino que, desde la costa, se pueden cometer -y se cometen efectivamente -agresiones muy graves contra los "recursos naturales internacionales o comunes" del mar. (Es el caso de la contaminación llamada telúrica).
Esos recursos naturales por naturaleza de carácter relativo, pueden ser divididos a su turno en dos categorías:
b.i) Recursos no susceptibles de apropiación permanente: por ejemplo la superficie oceánica. La apropiación de una parte de la alta mar exigiría, para ser efectiva y válida (dejando de lado el reconocimiento jurídico voluntario o no, naturalmente), el ejercicio de la actividad permanente y dinámica, como sería una vigilancia efectiva con fuerzas suficientes. Lo mismo ocurre con la apropiación de los recursos naturales renovables (peces, etc.) que cambian o pueden cambiar fácilmente del lugar, y por tanto de jurisdicción.
b.ii) recursos naturales susceptibles de apropiación permanente: se encuentran en este caso, por ejemplo, las riquezas que se encuentran en los fondos marinos. (Estamos hablando, naturalmente de la apropiación de facto). La técnica actual permitiría el ejercicio de una especie de derecho de propiedad nacional exclusiva, mediante instalaciones físicas permanentes. El hecho de que este género de apropiación establecería una discriminación demasiado evidente en favor de las grandes potencias, determinó que sea relación con ella que comenzó la tentativa de elaborar un Derecho Internacional Marítimo más justo.
B) recursos naturales comunes por decisión política o convencional: son aquellos que por naturaleza no son, o no podrían ser destinados al goce de los hombres en general, y que podrían materialmente pertenecer a un solo Estado, pero que son compartidos material y concretamente entre dos o más por el hecho de la Historia, de la Política o del Derecho. Es para esta categoría que quisiéramos reservar la denominación de "recursos naturales compartidos", comprendiendo por tales los que lo son entre dos o más Estados determinados. (Insistimos en tener en cuenta que si no materialmente en función de relaciones de contigüidad, funcionalmente, por compartir la calidad elementos de un sistema integrado, todos los recursos naturales son ontológicamente compartidos.)
Estos "recursos naturales compartidos" son muy variados. Su categoría no se agota con los recursos hídricos, lejos de ello. Podemos mencionar entre ellos, sin dar a la enumeración carácter taxativo:
a) recursos hídricos
a.i) aguas superficiales: ríos, lagos y lagunas.
a.ii) aguas subterráneas.
b) Recursos minerales o depósitos minerales sólidos, adyacentes a ambos lados de la frontera
c) Recursos orgánicos fósiles: líquidos o gaseosos. c.i) petróleo; c.ii) gas natural.
d) recursos geotérmicos: estos recursos están constituidos por vapores endotérmicos naturales, cuya explotación puede hacerse bajo forma de energía, de minerales condensados, vapores, agua, efectos medicinales, calefacción etc.
e) recursos ictiológicos: en el hábitat de aguas comunes
f) recursos de la fauna terrestre: pájaros y mamíferos migratorios etc.
IV.- Clasificación de los recursos naturales según su naturaleza: por su naturaleza intrínseca los recursos naturales pueden ser clasificados en "renovables" y "no renovables". De hecho esta clasificación, más allá de las apariencias responde a un criterio económico. La expresión "renovables" no instruye en efecto sobre la verdadera naturaleza del elemento designado como "recurso", tratándose de seres vivos, cuya renovación está sometida a las condiciones de equilibrio ecológico, frágiles en la mayor parte de los casos, y en la cual las condiciones naturales imperativas establecen a fin de cuentas una limitación al número y al ritmo de esa renovación.
El caso de efectos nocivos sobre los recursos naturales internacionales compartidos, provocado por el mal uso de los mismos, no entra en el cuadro del problema que estamos analizando, siendo una consecuencia de la unidad esencial de la Biosfera. El confirma el principio planteado preliminarmente, a saber, que no existe agresión ecológica localizada, sino que todo daño resultante de un mal uso, accidental o deliberado de un recurso natural, o sea, de una mala gestión ecológica, aún nacional, es un delito ecológico, y, en tanto tal, imputable y punible, por lo tanto del punto de vista del derecho ambiental si produce efectos nocivos o sea si sus efectos se cumplen más allá de las fronteras, dará lugar, según las circunstancias, a responsabilidad internacional, al mismo título que lo importa otro daño y en función de los principios y normas ortodoxas clásicas del Derecho Internacional Público más tradicional. Esta limitación de la responsabilidad de los Estados a los casos de daño transfronterizo no es más que una consecuencia de la imperfección, o, si se quiere, del "estado naciente" del Derecho Ambiental, tanto como de la insuficiencia e incapacidad ontológica del Derecho Internacional clásico para manejar problemas globales, para hacer lo cual le faltan instrumentos conceptuales y mecanismos y funcionales adecuados.[4]
V.- Conclusiones.
Las consideraciones que anteceden demuestran, a nuestro juicio, el error de base contenido en la expresión "recursos naturales" -heredera de otra expresión todavía más claramente tomada de la Economía: "Riquezas naturales", cuando queremos utilizarlas en el dominio de la Ecología y del Medio Ambiente, no se pueden reducir los elementos de la Biosfera, -es decir, del sistema natural vital -elementos vivos o inanimados, a simples "recursos" o "riquezas". Del punto de vista filosófico, la utilización de esta expresión en ese dominio es inaceptable.
Nos ha parecido necesario insistir en las explicaciones que anteceden, porque estando el concepto fuertemente arraigado en la literatura jurídica tradicional y presentado como una elaboración moderna del Derecho Ambiental naciente, se corre el riesgo de introducir de entrada un elemento de confusión.[5]
Los recursos naturales compartidos, stricto sensu, excepción hecha de los yacimientos minerales sólidos adyacentes a ambos lados de la frontera y del uso de las aguas fronterizas para la navegación, no pueden ser divididos materialmente de antemano y de una vez para siempre. Nos encontramos en este caso en una especie de copropiedad sobre el conjunto del recurso, cuyo uso y explotación debe ser, salvo caso de reglamentación consuetudinaria, reglamentada convencionalmente, sea bilateral o multinacionalmente."
[1] Presentamos la tesis y proponemos la consagración del "delito ecológico" en nuestra "Teoría General del Derecho Ambiental", del que un epítome fue publicado por la "Asociación Argentina de Derecho y Administración Ambientales. Parte II, Documento de trabajo". Buenos Aires, 1974, página 33 -94, bajo el título: "Apuntes para una Teoría General del Derecho Ambiental".
[2] En el caso de la navegación aérea, se podría afirmar que sería imposible que una Potencia o grupo de potencias se reservara el uso del aire sobre el territorio de otros Estados. Era el caso, con ciertas limitaciones que planteaba el Tratado de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial, a la Alemania vencida. Pero en este caso no era el aire, la atmósfera, el que era objeto de apropiación, en tanto que medio en el que la actividad se ejerce y la hace posible, sino la actividad en sí misma y los objetos a través de los cuales se ejerce.
[3] La necesidad política del reconocimiento del mar territorial parece evidente. Pero no es menos cierto que está en estrecha relación con el marco jurídico de un mundo artificialmente dividido en estados "soberanos", constituido por un conjunto de Ordenamientos Jurídicos Cerrados yuxtapuestos, sin referencia a un ordenamiento jurídico global y relacionados entre ellos por un sistema de normas de coexistencia llamado "Derecho Internacional" (que nosotros llamamos "derecho intersticial", por su similitud con el "tejido intersticial", ya que su función es relacionar entre ellos a los Ordenamientos Jurídicos Nacionales Cerrados). Nosotros desarrollamos esta idea, -a saber, que el carácter esencial de todo Derecho así como la condición de su pleno funcionamiento y ejercicio es de formar un "Ordenamiento Jurídico Cerrado", a falta de lo cual es un sistema imperfecto y sin posibilidad de funcionar en la plenitud de su fuerza, - en nuestra "Teoría General del Derecho Ambiental", varias veces citada, cuya primera parte, titulada: "El impacto de la problemática ambiental en la evolución del Derecho Internacional y de las Legislaciones Nacionales" fue objeto de un curso abreviado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano (1974, Buenos Aires, República Argentina) y publicado en la colección de trabajos del "Primer Congreso iberoamericano sobre el medio ambiente" (Madrid, España, 1975). Las normas del derecho internacional serían, de naturaleza jurídica, pero no constituyen un "ordenamiento jurídico cerrado". De ahí su calificativo de "derecho intersticial", auxiliar o de relación, como le llaman otros.
[4] Estamos convencidos de que los esfuerzos desplegados para encontrar un fundamento específico a la responsabilidad de los Estados por daños ecológicos son fútiles. Ecológicamente o no, los daños causados a Estados terceros están sometidos a principios enfeudados al Derecho Internacional "soberanista" tradicional. Séanos permitido llamarlo así. Al menos hasta que el Derecho Ambiental, ontológicamente comunitario y universalista, se abra camino y se imponga definitivamente como derecho positivo. Lo cual no será ciertamente para mañana, aunque hay ya muchos signos precursores, bajo la presión de la crisis ecológica a la cual el Derecho Internacional Público clásico no aporta ni puede aportar una respuesta válida. En el fondo, el Derecho Ambiental, verdadero "jus gentium", se confunde con lo que debería ser y lo que nos desesperamos por hacer que sea el Derecho Internacional Público: el "Derecho Común de la Humanidad". Este punto exigiría un desarrollo que no podemos hacer aquí, pero que intentamos en nuestra "Teoría General del Derecho Ambiental" citada en la nota 1.
[5] Vide: Guillermo J Cano, "Problemática jurídico -política de los recursos naturales internacionales" en La Ley, número 161, de 23 de agosto de 1973, Buenos Aires, República Argentina.
