Se está planteando en los ámbitos académicos norteamericanos un debate que no es nuevo, ni en el contexto general de las políticas públicas de ese país, ni en el especial de la regulación y administración del ambiente. Es la tensión entre la regulación federal vs la regulación estadual o por los Estados de la Unión de las regulaciones sobre protección ambiental.
El disparador del replanteo de estas polémicas está dado por voces provenientes de la nueva Administración, y también fuera de ella, que apuntan en el sentido de dejar en manos de las administraciones estaduales las regulaciones sobre protección ambiental y, desde luego, incrementar sus cometidos de administración y gestión.
El mismo Presidente Trump ha sido muy crítico con la Administración Obama y sus órdenes ejecutivas, por las cuales el anterior ocupante del Salón Oval, esquivó los debates parlamentarios que lo hubieran obligado a transacciones con el Partido Republicano. En último términos esa "gambeta" o dribbling al Parlamento y al bipartidismo, generó regulaciones que – muchos sostienen críticamente- aumentaron considerablemente el poder de las Agencias Federales, en especial la EPA, encargada en definitiva de dar contenido real a conceptos jurídicos indeterminados, muchas veces controvertidos en la academia y en la política, por supuesto incompresibles para el ciudadano común, o sea el "Soberano", y a través de sus propias interpretaciones, expandiendo la esfera de incidencia de poder regulatorio central.
En un reciente artículo posteado en el blog de la UCLA "Legal Planet"(Insight and Analysis Envrironmental Law and Policy),el Prof Dan Farber ( el autor entre otros de "Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world"), aceptando que es legítima la pregunta por el trazado de las fronteras entre los roles federales y estaduales, cree que es imposible pensar en una "abrogación al por mayor" de la autoridad de la Agencia Federal a favor de las administraciones estatales.
Luego entra a la fundamentación de su opción por el mantenimiento de un rol federal fuerte, sobre la base de una constatación: y es la de que en el sistema actual no puede afirmarse que el Gobierno Federal tenga un control completo desde que los Estados Miembros Federados, conservan y juegan un papel muy importante en las regulaciones de protección ambiental. Ejemplifica con los regímenes normativos positivos sobre Aire Limpio y Agua Limpia. Aunque resulta innegable que la discrecionalidad de los Estados se ha ido reduciendo, sobre todo en materia de calidad del aire, no puede negarse que el papel de los Estado Miembros es importante en el Derecho Ambiental estadounidense.
Farber dice al respecto:
"Bajo la Ley de Aire Limpio, el Gobierno Federal establece estándares nacionales de calidad del aire, pero los Estados juegan el papel principal en la traducción de esas normas en los planes de implementación. Su discreción se ha reducido con el tiempo, en particular por las enmiendas de 1990 al Estatuto, pero sigue siendo considerable. Bajo la Ley de Agua Limpia, el Gobierno Federal establece normas específicas para la industria en materia de control de la contaminación, pero esas normas son aplicadas a las plantas individuales por los Estados. Los estudios han demostrado que la aplicación y el cumplimiento de las normas varían ampliamente entre los Estados".
Si bien el autor que comentamos tiene claro que decisiones fundamentales de política ambiental se toman a nivel federal, (y que son ellas las generadoras del Derecho Ambiental del país, agregamos) lo que supone una praxis real de supervisión nacional , limitativa de la flexibilidad, sobre la aplicación estadual de las regulaciones generales, no se desconoce que frecuentemente innovaciones de progreso en protección ambiental, comienzan por normas de nivel estadual, por decisiones tomadas a nivel de parlamentos y ejecutivos estaduales.
Farber da una respuesta a la cuestión central de la polémica bajo una perspectiva especifica de Derecho Ambiental, luego de repasar otras perspectivas más orientadas en las líneas analíticas del Derecho Administrativo y Político, lo que lo hace que su artículo luzca como valioso aporte demostrativo de las respuestas autónomas del Derecho Ambiental, de las perspectivas analíticas y resolutivas de la disciplina jus ambiental. O sea, un aporte de la "solucionática" jus ambiental.
En esta argumentación desde el Paradigma Ambiental, parte el Prof Farber de esta pregunta: "¿Por qué no entregar toda la regulación de protección ambiental a los Estados miembros de la Federación Norteamericana"?
Pues bien; luego de advertir que sobre el tema del equilibrio ideal entre la regulación estadual y federal, se ha dado una intensa actividad académica y de investigación, desarrolla su discurso de respuesta a la cuestión central antes referida, destacando dos posibilidades en tal sentido, que nos permiten distinguir: una que sería la respuesta de las disciplinas jurídicas más tradicionales, los puntos de vista politológicos más conocidos y trillados y otro, el enfoque de respuesta basado en perspectiva propiamente ambiental.
Respecto del primer tipo de argumentos dice: "El argumento para la regulación por los Estados Miembros o estadual, es que ellos pueden ser más sensibles a las condiciones y preferencias locales. Los argumentos a favor de un papel federal incluyen la posibilidad de que los Gobiernos estaduales sean demasiado propensos a ser capturados por las principales industrias locales y que puedan carecer de los conocimientos técnicos necesarios para regularlos eficazmente. Un argumento subsidiario es que los Estados pueden competir por nuevas instalaciones con una carrera en la que el objetivo es tener los estándares más bajos de cualquier competidor."
Luego va al enfoque jus ambientalista expresando:
"Quiero centrarme, sin embargo, en el argumento más directo: los efectos del fenómeno del desbordamiento o derrame ("spillover effects). Obviamente, al no establecerse por Parte de un Estado, regulaciones estrictas, (la contaminación transfronteriza en que se expresa el derrame o desborde), podría aumentar algún tipo de daño ambiental en otro Estado. Dado que el río Mississippi drena un tercio de la franja de la mitad del país, es fácil ver cómo esto podría suceder en términos de calidad del agua. (Y no olvidar las situaciones del Río Colorado, del Columbia, de la Bahía de Chesapeake, de los Grandes Lagos, etc.). En términos de contaminación atmosférica, hay varios efectos clave: el cambio climático (tiene un impacto global), los químicos destructivos de la capa de ozono (también tienen impacto mundial), la lluvia ácida (produce efectos a cientos de millas) y los precursores de ozono (también a lo largo de cientos de millas). Estos problemas están asociados con la mayoría de las principales fuentes de contaminación: automóviles, centrales eléctricas, fábricas. El control de estos efectos indirectos implica inevitablemente una gran superposición con lo que los reguladores locales podrían controlar. Ahora sabemos mucho más acerca de estos efectos indirectos que cuando las grandes leyes ambientales fueron aprobadas en los años setenta. Como pasa, por ejemplo, con los humedales que a menudo están biológicamente e hidrológicamente conectados con vías fluviales mucho más de lo que previamente entendíamos. El transporte de larga distancia tiene un impacto en la contaminación atmosférica mucho más importante de lo que la gente sabía en la década de 1970 - por ejemplo, California realmente recibe contaminantes de aire medibles provenientes de China. Estos efectos indirectos no demuestran que actualmente tenemos el equilibrio adecuado entre la regulación estatal y la federal, pero hacen que sea poco plausible que los Estados realmente puedan hacerse cargo".
Incorpora luego ingredientes de coyuntura junto a los razonamientos más generales que hasta ese punto manejó: "En teoría, los spillovers podrían ser manejados imponiendo un impuesto federal sobre las fuentes basado en el daño que hacen en estados aguas abajo o vientos abajo. Obviamente, eso no es algo que la Administración Trump va a apoyar. En cualquier caso, la aplicación de dicho impuesto es complicada debido a la dificultad de valorar y controlar el daño, porque en al menos algunos lugares se extendería a pequeñas fuentes, como los automóviles individuales, y porque el daño causado por una fuente puede ser parte de lo que la contaminación de otras fuentes ya hubiere generado allí."
Las dimensiones económicas y organizacionales que conllevan los derrames o spillovers no están ausentes de su exposición: "Además de los derrames ambientales, también hay efectos indirectos económicos. La ley federal limita la regulación estatal de los controles de contaminación en vehículos nuevos y combustibles de vehículos, con el fin de evitar cargas indebidas en el mercado nacional. Debido a preocupaciones similares, las regulaciones estaduales a menudo se enfrentan con retos legales por parte de firmas que sostienen que los Estados no han tenido en cuenta los impactos en el comercio interestadual. Pero si no podemos confiar en que los Estados tengan en cuenta los impactos en la economía nacional, no tenemos otra opción que recurrir a los reguladores federales. Hay algunos problemas prácticos adicionales. Muchos Estados Miembros no tienen los recursos para hacerse cargo de los aspectos técnicos de la regulación. Necesitarían tiempo para acelerar (suponiendo que los Estados más pobres podrían manejarlo en absoluto). Algunos Estados tienen ingresos medios muy bajos. Otros tienen una población muy pequeña - Wyoming, por ejemplo, tiene aproximadamente la misma población que Sacramento por lo que no es probable que el Departamento de Medio Ambiente sea mucho más grande o más experto que lo que una ciudad de mediano tamaño puede permitirse. Por último, la transición sería muy difícil. La industria ha hecho miles de millones de dólares de inversión en la dependencia del esquema regulador existente. La eliminación repentina de las regulaciones federales podría llevar al caos y podría dejar a las empresas más respetuosas de la ley en una desventaja competitiva".
El final apunta al desafío implicado en un cambio político implicado en una opción por la transferencia de poderes regulatorios mayores a los Estado Miembros en desmedro de la Federación: "Dado todo esto, dar a los Estados Miembros de la Unión Americana un mayor grado de flexibilidad merecería la pena intentarlo. Es fácil imaginar experimentos reflexivos a lo largo de estas líneas pero ello conllevaría un cuidadoso seguimiento de los resultados. ¿Alguien realmente piensa que eso es lo que Scott Pruitt y Donald Trump tienen en mente?"
