Recursos naturales. Sus relaciones con el Derecho Ambiental y con el Derecho Internacional. Por Mateo J Magariños de Mello.

(Con este artículo Sosecosfera comienza una difusión sistemática de las contribuciones fundamentales, al acervo doctrinario nacional, en las disciplinas del derecho ambiental, el ordenamiento territorial y el derecho de protección de patrimonios).

Esquema del contenido:

1.- Concepto de Recurso Natural.

2.- Lo ecológico, lo económico y el orden jurídico.

3.- Clasificación de los recursos naturales del Punto de vista del derecho Internacional Público:

A) Recursos naturales internacionales o comunes por naturaleza:

a) Recursos naturales internacionales o comunes absolutos.

b) Recursos naturales internacionales o comunes relativos:

b.i) Recursos no susceptibles de apropiación permanente.

b. ii) Recursos naturales susceptibles de apropiación permanente.

B) Recursos naturales comunes por decisión política o convencional.

4.- Clasificación de los recurso naturales según su naturaleza: Renovales y No renovables.

5.- Conclusiones.

"1.- Concepto de recurso natural: la expresión "recurso natural" es una expresión ambigua, en el sentido de que se relaciona tanto al dominio de lo económico como de lo no económico. A la segunda categoría pertenece por la sustancia, por el objeto intrínseco que designa sustancias, elementos naturales que se encuentran en la naturaleza y que forman parte del medioambiente natural y material, del escenario en el cual se desarrolla la Vida. Pero también es de orden económico, en primer lugar porque las sustancias o elementos naturales tienen un carácter común: son "útiles", o actual o potencialmente necesarios a la actividad económica del hombre. Toma de ese dominio la forma, las palabras que revisten la sustancia. En tanto que concepto, por lo tanto, la expresión "recurso natural" pertenece al dominio de la economía.

Pero esta ambigüedad subyacente ha permitido la utilización de la expresión en el dominio del medio ambiente, o del Derecho Ambiental y aún de la Ecología. A nuestro juicio, esta utilización es incorrecta.

Los "recursos naturales" son elementos naturales que perteneciendo al vasto campo de lo no económico, la Biosfera, pueden convertirse en una parte del hecho económico pueden ser incorporados al circuito económico. Se trata, pues, de la parte del lo "no económico" que tiene la vocación de hacerse económico, de integrar el circuito económico. La expresión encierra, en consecuencia un contenido variable, ya que lo que no es hoy económico puede serlo mañana, y viceversa.

2.- Lo ecológico, lo económico y el orden jurídico: del punto de vista ecológico, que es el que en este momento nos interesa, todo lo que forma parte del Ecosistema Global o Biosfera es útil. No podemos aceptar, -y esto es fundamental, -la discriminación necesariamente artificial entre "útil"e "inútil", que es propia de la Economía, pero absolutamente ajena a la Ecología. La actividad económica es una de las actividades humanas pero no agota -¡lejos de ello!- el contenido de lo Humano.

Todos los elementos que forman parte de la Biosfera juegan su papel y tienen su importancia. La Biosfera es la infraestructura -séanos permitido utilizar esta expresión en esencia inexacta, pero útil para comprender el funcionamiento de aquella-el substractum de la vida sobre el planeta. Por lo tanto, "del hombre y su circunstancia", o del hombre "y la totalidad de sus actividades en su cuadro vital", como lo indicó José Ortega y Gasset.

Del punto de vista jurídico, la Biosfera, o macro-sistema global, es simbólicamente un "bien común de la Humanidad". Digo simbólicamente porque ontológicamente no puede ser así, desde que formando el hombre parte integrante del ecosistema, mal puede ser "propietario" de algo de lo que forma parte. No obstante, dado que el hombre, por tener el don exclusivo de la "inteligencia" o "razón", que en última instancia es el factor que le permite ser libre de escoger entre soluciones posibles, de disponer de una capacidad de opción que le permite influir decisivamente sobre el medio que integra, puede decirse de una manera simbólica que ese ecosistema integra su patrimonio. Entendido el concepto de patrimonio como algo de que puede en cierta manera disponer y sobre el que puede influir.

Pero el Derecho es un fenómeno exclusivamente humano y en la imposibilidad de hacer de otros seres vivos que no sean hombres, sujetos de derechos subjetivos, no podemos clasificar jurídicamente la Biosfera de otro modo que como un "bien jurídico" que integre el patrimonio humano y que hay que proteger. Más que por considerarlo una pertenencia del hombre, por ser algo de lo que el hombre puede disponer y sobre lo que puede influir. De ahí se deduce que la relación del hombre con el Medio Ambiente global es una relación muy especial, que podría ser definida como una especie de fideicomiso que le impone obligaciones de custodia y protección derivadas de su privilegiada ubicación en la escala animal y de ser dotado de facultades únicas de opción. Lo que no impide, naturalmente, que filosófica y moralmente el hombre complete su obligación moral de respetar la vida reconociendo al animal una especie de "derecho" "sui generis"… .

Prácticamente, toda agresión ecológica es una agresión a un bien común, en el sentido de que todas las agresiones o ataques a los ecosistemas parciales se suman y de una manera u otra contribuyen a ejercer presión sobre el Ecosistema Global. Sobre todo, naturalmente, cuando perjudican a una parte importante del mismo, sobrepasando su capacidad autoregeneratriz o contribuyendo a aumentar la tasa de contaminación irreversible del planeta. La agresión localizada prácticamente no existe. El acto dañoso se convierte así en un delito ecológico[1], ejercido contra un bien jurídico del que la Comunidad Humana es titular.

Todos los ecosistemas o sub-ecosistemas que forman la Biosfera y que en su componente pueden ser considerados "recursos naturales", son internacionales, -o mejor dicho transnacionales, -por definición desde el punto de vista del Derecho Ambiental tal como lo concebimos. La palabra "internacional" empleada por hábito, es aquí insuficiente, o mejor dicho inexacta. Para ser preciso habría que decir "comunitarios". Pero como queremos mantenernos dentro de los parámetros del Derecho Internacional Público tradicional, convendrá distinguir más bien según el grado de "apropiabilidad" del recurso. De esta premisa se deduce que los recursos naturales son todos compartidos, puesto que el Ecosistema Global es un sistema totalmente integrado. De una forma u otra, las relaciones jurídicas de todos los hombres con la totalidad de los elementos orgánicos e inorgánicos con que comparten el sistema en el que se encuentran insertos, es la misma.

3.- Clasificación de los recursos naturales desde el punto de vista de Derecho Internacional Público: desde este punto de vista los recursos naturales pueden ser divididos en:

A-    recursos naturales internacionales o comunes por naturaleza: tales son, por ejemplo, la atmósfera y el mar. Todavía se puede distinguir en esta categoría modalidades diferentes:

a)     recursos naturales internacionales o comunes absolutos: son aquellos cuyo goce, o por lo menos alguna forma de goce, no puede ser de ninguna manera reservada a un país, grupo de países o región determinada ni aún por la fuerza. Probablemente el único que se encuentra decididamente en esa categoría es la Atmósfera, bien que dudamos decididamente de que pueda reducirse a la mera categoría de un "recurso natural", aún aplicando los criterios del derecho internacional más clásico. Y eso a pesar de los aspectos económicos de la energía eólica, de la mezcla aire/gasolina en los motores de combustión interna y de la función de soporte del aire en la navegación aérea[2].

b)    Recursos naturales internacionales o comunes relativos: es el caso, por ejemplo de la Alta Mar, de su lecho y de los recursos renovables y no renovables que se encuentran en la misma. Éstos últimos han sido declarados "Patrimonio Común de la Humanidad" por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 17 de diciembre de 1970. Esos recursos son internacionales por naturaleza, pero su uso puede ser reservado a ciertos Estados por la fuerza o por disposición jurídica. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar es una expresión del período transicional en que nos encontramos. El hecho de que hablemos de "Alta Mar" por oposición a "Mar Territorial", constituye ya una concesión a las limitaciones del Derecho y a las imperfecciones humanas. El mar territorial es una solución política necesaria, sin ninguna duda, aunque técnicamente es aberrante[3] del punto de vista del Medio Ambiente y de la Ecología, desde que no solamente no hay una solución de continuidad, sino que, desde la costa, se pueden cometer -y se cometen efectivamente -agresiones muy graves contra los "recursos naturales internacionales o comunes" del mar. (Es el caso de la contaminación llamada telúrica).

Esos recursos naturales por naturaleza de carácter relativo, pueden ser divididos a su turno en dos categorías:

b.i) Recursos no susceptibles de apropiación permanente: por ejemplo la superficie oceánica. La apropiación de una parte de la alta mar exigiría, para ser efectiva y válida (dejando de lado el reconocimiento jurídico voluntario o no, naturalmente), el ejercicio de la actividad permanente y dinámica, como sería una vigilancia efectiva con fuerzas suficientes. Lo mismo ocurre con la apropiación de los recursos naturales renovables (peces, etc.) que cambian o pueden cambiar fácilmente del lugar, y por tanto de jurisdicción.

b.ii) recursos naturales susceptibles de apropiación permanente: se encuentran en este caso, por ejemplo, las riquezas que se encuentran en los fondos marinos. (Estamos hablando, naturalmente de la apropiación de facto). La técnica actual permitiría el ejercicio de una especie de derecho de propiedad nacional exclusiva, mediante instalaciones físicas permanentes. El hecho de que este género de apropiación establecería una discriminación demasiado evidente en favor de las grandes potencias, determinó que sea relación con ella que comenzó la tentativa de elaborar un Derecho Internacional Marítimo más justo.

B) recursos naturales comunes por decisión política o convencional: son aquellos que por naturaleza no son, o no podrían ser destinados al goce de los hombres en general, y que podrían materialmente pertenecer a un solo Estado, pero que son compartidos material y concretamente entre dos o más por el hecho de la Historia, de la Política o del Derecho. Es para esta categoría que quisiéramos reservar la denominación de "recursos naturales compartidos", comprendiendo por tales los que lo son entre dos o más Estados determinados. (Insistimos en tener en cuenta que si no materialmente en función de relaciones de contigüidad, funcionalmente, por compartir la calidad elementos de un sistema integrado, todos los recursos naturales son ontológicamente compartidos.)

Estos "recursos naturales compartidos" son muy variados. Su categoría no se agota con los recursos hídricos, lejos de ello. Podemos mencionar entre ellos, sin dar a la enumeración carácter taxativo:

a)     recursos hídricos

a.i) aguas superficiales: ríos, lagos y lagunas.

a.ii) aguas subterráneas.

b) Recursos minerales o depósitos minerales sólidos, adyacentes a ambos lados de la frontera

c)     Recursos orgánicos fósiles: líquidos o gaseosos. c.i) petróleo;  c.ii) gas natural.

d)    recursos geotérmicos: estos recursos están constituidos por vapores endotérmicos naturales, cuya explotación puede hacerse bajo forma de energía, de minerales condensados, vapores, agua, efectos medicinales, calefacción etc.

e)     recursos ictiológicos: en el hábitat de aguas comunes

f)      recursos de la fauna terrestre: pájaros y mamíferos migratorios etc.

IV.- Clasificación de los recursos naturales según su naturaleza: por su naturaleza intrínseca los recursos naturales pueden ser clasificados en "renovables" y "no renovables". De hecho esta clasificación, más allá de las apariencias responde a un criterio económico. La expresión "renovables" no instruye en efecto sobre la verdadera naturaleza del elemento designado como "recurso", tratándose de seres vivos, cuya renovación está sometida a las condiciones de equilibrio ecológico, frágiles en la mayor parte de los casos, y en la cual las condiciones naturales imperativas establecen a fin de cuentas una limitación al número y al ritmo de esa renovación.

El caso de efectos nocivos sobre los recursos naturales internacionales compartidos, provocado por el mal uso de los mismos, no entra en el cuadro del problema que estamos analizando, siendo una consecuencia de la unidad esencial de la Biosfera. El confirma el principio planteado preliminarmente, a saber, que no existe agresión ecológica localizada, sino que todo daño resultante de un mal uso, accidental o deliberado de un recurso natural, o sea, de una mala gestión ecológica, aún nacional, es un delito ecológico, y, en tanto tal, imputable y punible, por lo tanto del punto de vista del derecho ambiental si produce efectos nocivos o sea si sus efectos se cumplen más allá de las fronteras, dará lugar, según las circunstancias, a responsabilidad internacional, al mismo título que lo importa  otro daño y en función de los principios y normas ortodoxas clásicas del Derecho Internacional Público más tradicional. Esta limitación de la responsabilidad de los Estados a los casos de daño transfronterizo no es más que una consecuencia de la imperfección, o, si se quiere, del "estado naciente" del Derecho Ambiental, tanto como de la insuficiencia e incapacidad ontológica del Derecho Internacional clásico para manejar problemas globales, para hacer lo cual le faltan instrumentos conceptuales y mecanismos y funcionales adecuados.[4]

V.- Conclusiones.

Las consideraciones que anteceden demuestran, a nuestro juicio, el error de base contenido en la expresión "recursos naturales" -heredera de otra expresión todavía más claramente tomada de la Economía: "Riquezas naturales", cuando queremos utilizarlas en el dominio de la Ecología y del Medio Ambiente, no se pueden reducir los elementos de la Biosfera, -es decir, del sistema natural vital -elementos vivos o inanimados, a simples "recursos" o "riquezas". Del punto de vista filosófico, la utilización de esta expresión en ese dominio es inaceptable.

Nos ha parecido necesario insistir en las explicaciones que anteceden, porque estando el concepto fuertemente arraigado en la literatura jurídica tradicional y presentado como una elaboración moderna del Derecho Ambiental naciente, se corre el riesgo de introducir de entrada un elemento de confusión.[5]

Los recursos naturales compartidos, stricto sensu, excepción hecha de los yacimientos minerales sólidos adyacentes a ambos lados de la frontera y del uso de las aguas fronterizas para la navegación, no pueden ser divididos materialmente de antemano y de una vez para siempre. Nos encontramos en este caso en una especie de copropiedad sobre el conjunto del recurso, cuyo uso y explotación debe ser, salvo caso de reglamentación consuetudinaria, reglamentada convencionalmente, sea bilateral o multinacionalmente."

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[1] Presentamos la tesis y proponemos la consagración del "delito ecológico" en nuestra "Teoría General del Derecho Ambiental", del que un epítome fue publicado por la "Asociación Argentina de Derecho y Administración Ambientales. Parte II, Documento de trabajo". Buenos Aires, 1974, página 33 -94, bajo el título: "Apuntes para una Teoría General del Derecho Ambiental".

[2] En el caso de la navegación aérea, se podría afirmar que sería imposible que una Potencia o grupo de potencias se reservara el uso del aire sobre el territorio de otros Estados. Era el caso, con ciertas limitaciones que planteaba el Tratado de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial, a la Alemania vencida. Pero en este caso no era el aire, la atmósfera, el que era objeto de apropiación, en tanto que medio en el que la actividad se ejerce y la hace posible, sino la actividad en sí misma y los objetos a través de los cuales se ejerce.

[3] La necesidad política del reconocimiento del mar territorial parece evidente. Pero no es menos cierto que está en estrecha relación con el marco jurídico de un mundo artificialmente dividido en estados "soberanos", constituido por un conjunto de Ordenamientos Jurídicos Cerrados yuxtapuestos, sin referencia a un ordenamiento jurídico global y relacionados entre ellos por un sistema de normas de coexistencia llamado "Derecho Internacional" (que nosotros llamamos "derecho intersticial", por su similitud con el "tejido intersticial", ya que su función es relacionar entre ellos a los Ordenamientos Jurídicos Nacionales Cerrados). Nosotros desarrollamos esta idea, -a saber, que el carácter esencial de todo Derecho así como la condición de su pleno funcionamiento y ejercicio es de formar un "Ordenamiento Jurídico Cerrado", a falta de lo cual es un sistema imperfecto y sin posibilidad de funcionar en la plenitud de su fuerza, - en nuestra "Teoría General del Derecho Ambiental", varias veces citada, cuya primera parte, titulada: "El impacto de la problemática ambiental en la evolución del Derecho Internacional y de las Legislaciones Nacionales" fue objeto de un curso abreviado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano (1974, Buenos Aires, República Argentina) y publicado en la colección de trabajos del "Primer Congreso iberoamericano sobre el medio ambiente" (Madrid, España, 1975). Las normas del derecho internacional serían, de naturaleza jurídica, pero no constituyen un "ordenamiento jurídico cerrado". De ahí su calificativo de "derecho intersticial", auxiliar o de relación, como le llaman otros.

[4] Estamos convencidos de que los esfuerzos desplegados para encontrar un fundamento específico a la responsabilidad de los Estados por daños ecológicos son fútiles. Ecológicamente o no, los daños causados a Estados terceros están sometidos a principios enfeudados al Derecho Internacional "soberanista" tradicional. Séanos permitido llamarlo así. Al menos hasta que el Derecho Ambiental, ontológicamente comunitario y universalista, se abra camino y se imponga definitivamente como derecho positivo. Lo cual no será ciertamente para mañana, aunque hay ya muchos signos precursores, bajo la presión de la crisis ecológica a la cual el Derecho Internacional Público clásico no aporta ni puede aportar una respuesta válida. En el fondo, el Derecho Ambiental, verdadero "jus gentium", se confunde con lo que debería ser y lo que nos desesperamos por hacer que sea el Derecho Internacional Público:  el "Derecho Común de la Humanidad". Este punto exigiría un desarrollo que no podemos hacer aquí, pero que intentamos en nuestra "Teoría General del Derecho Ambiental" citada en la nota 1.

[5] Vide: Guillermo J Cano, "Problemática jurídico -política de los recursos naturales internacionales" en La Ley, número 161, de 23 de agosto de 1973, Buenos Aires, República Argentina.

El rally Lima- Paris: hacia un nuevo Instrumento jurídico climático vinculante y global para 2020.

 

 

A partir de la COP 17 [1](Durban, Sudáfrica, 2011), se instaló un proceso[2] de negociaciones en la Diplomacia Climática, en el marco de las Naciones Unidas, y más específicamente dentro del denominado ADP (Ad Hoc Working Group on the Durban Platform for Enhanced Action) ), en cuyo seno se ha debatido, desde entonces, en torno a dos ejes fundamentales: el diseño del futuro Convenio como el proceso para negociarlo.[3]

Este proceso está dirigido, como recuerdan los autores citados, a alcanzar, entre la próxima COP 20, que tendrá lugar en Lima, Perú, y la COP 21 en París, hacia finales de 2015, un nuevo Acuerdo en materia de Cambio Climático que sea ambicioso, vinculante, global por lo aplicable a todas las partes  y que entre en vigencia a partir del 2020 a más tardar. Todo ello con la finalidad apremiante de mantener un aumento de la temperatura mundial por debajo de los 2º, tal como se estipuló en el "Acuerdo (Político) de Copenhague"[4] o aún por debajo de 1.5º, como se alude en la Plataforma de Durban.[5]

Esta misma Plataforma, hito de impulsión del presente proceso negociador, como se dijo antes,  definió algunas directrices, tanto para el proceso como, lo que es más importante, relativamente a los caracteres formales y materiales o de contenido del instrumento que deberá acodarse en París 2015.

En cuanto a las directrices procesales de la negociación que han regido desde 2012 y se aplicarán hasta 2015, las mismas establecen que:

a)       el ámbito institucional de la negociación permanente es el ADP ("...a través de un órgano subsidiario de la Convención (que por dicho acto se)crea y que se conoce como el Ad Hoc Grupo de Trabajo sobre la Plataforma de Durban para una acción reforzada"); sin perjuicio del obligatorio reporte a la COP en sus sucesivas sesiones ("…y deberá reportar a futuras sesiones de la Conferencia de Partes sobre el progreso de sus trabajos…"), según se dispone en el numeral 3 de la parte resolutiva de la Draft Decision;

b)      el plazo establecido vence a finales de 2015 (el ADP "deberá completar sus trabajos tan temprano como sea posible pero no más tarde que 2015").

 

En cuanto a las directrices sustantivas (materiales o de contenido) del proceso negociador, la Plataforma de Durban, establece que:

a)     el resultado asignado al proceso negociador es desarrollar una norma de Derecho Ambiental Internacional, básicamente determinada en sus efectos jurídicos, aunque flexiblemente aludida en su concreta forma o tipología legal. Dice Durban que deberá tratarse de un "protocolo,  otro instrumento legal o resultado convenido o acordado con fuerza legal".[6] Frente a la libertad formal, en torno al instrumento, resalta la restricción en cuanto a la exigencia de naturaleza vinculante del "resultado" normativo a alcanzar, en el mandato conferido al ADP. En el trabajo antes citado, Bodansky y Diringer incluyen entre las posible cuestiones a tratar o problemas a resolver, vinculadas a la elección del tipo legal o instrumental: si incorporar la totalidad del resultado de las negociaciones a la altura del 2015 en un instrumento vinculante o  solamente partes, dejando otras para su recepción en instrumentos no vinculantes (de soft law) como las decisiones de las COP; si orientar las disposiciones, aunque vinculantes, hacia un carácter marco; si establecer provisiones para el ajuste evolutivo del instrumento legal y sobre la entrada en vigor del instrumento;

b)    el instrumento normativo deberá tener "fuerza legal bajo la Convención (Marco  de ONU sobre Cambio Climático) y ser aplicable a todas las Partes". Estas expresiones no son de fácil interpretación y de hecho han dado lugar a debates. Bajo cierto aspecto, está clara la intención de que la fuerza vinculante del instrumento sea general y obligue a todas las partes. Pero por otro lado, la referencia al "paraguas o sobrero legal" de la CMNNUUCC, remite a la cuestión de las "responsabilidades comunes pero diferenciadas", de íntima asociación con la compleja cuestión, ética y jurídica, de la equidad y de la Justicia Climática y Ambiental, que se ha expresado en el régimen de Anexos o Listados que luce el Protocolo de Kioto, con relación a las obligaciones y compromisos asumidos;

c)     importante desafío será el de reflejar en el contenido del instrumento, los avances de aspectos contenidos en el mandato o instrucción de Durban al ADP, tales como mitigación, adaptación, financiamiento, creación de capacidades, transparencia de acciones, validez y veracidad de informaciones y forma de medir los cumplimiento de compromisos de reducción de emisiones, el desarrollo y transferencia de tecnología, etc. La sola mención de estos temas, que presentan relevantes aspectos tanto procedimentales como sustantivos, contenidos a texto expreso en la Draft Decision de Durban, pone de manifiesto, las tensiones políticas manifiestas que casi todos implican y la consiguiente dificultad de su traducción en un instrumento que proclama una ambición global y vinculante para todas las partes, aunque nada impedirá establecer diferenciaciones de tiempo, lugar y condiciones socio culturales, ambientales y económicas para el cumplimiento de los compromisos, siempre que no se consagren situaciones de inequidad o irresponsabilidad por el cambio climático;

d)    finalmente, resaltamos, el objetivo estratégico y de largo plazo del instrumento en negociación, que no es otro que el de construir una chance cierta de mantener el incremento del promedio global de la temperatura planetaria por debajo de los 2° o 1,5° (textual en la parte expositiva de la Plataforma de Durban) sobre  los niveles pre-industriales. Bodansky y Diringer, tratando precisamente sobre los objetivos de largo plazo esperados del resultado de Paris 2015, recuerdan que "el "resultado acordado" (agreed outcome) al Plan de Acción de Bali, adoptado por la COP 18 (Doha), pidió a las Partes trabajar hacia profundas reducciones en las emisiones mundiales de GEI para lograr la meta de  2° C de temperatura y alcanzar el pico global de emisiones tan pronto como sea posible. El resultado también reafirma que los marcos de tiempo para alcanzar el pico serán más largos en los países en desarrollo". Y agregan que, "…las cuestiones potenciales para el trabajo de ADP, incluyen: si establecer una nueva meta centrada en la mitigación como objetivos en la concentración de GEI, metas de emisión a largo plazo, determinar un año para alcanzar el pico o revisar la meta de temperatura. Si establecer metas de largo plazo sobre adaptación o financiamiento". Con este tema del objetivo  de largo plazo se vincula otra directriz material para el trabajo de ADP y para el texto del instrumento contenido en la Plataforma de Durban y tiene que ver con la exigencia de consultar ciertas "fuentes materiales" en el proceso negociador de cara hacia el acuerdo de París, proceso que debe elevar el nivel de ambición, e informarse, inter alia con:  el 5° Informe de Evaluación del IPCC ( cuyo Informe de Síntesis se publicará en octubre de 2014), poniéndose de manifiesto aquí una vez más, esa característica esencial del Derecho Ambiental, a cualquier nivel: su  dependencia estrecha de las ciencias y de la tecnología (PRIEUR).

Entre Lima 2014, en nuestra región y París se deberá concluir este tramo, y ojalá sea con éxito y verdadera, sana y ambientalmente justa ambición, en cuyo caso deberemos agradecer a los negociadores. Si así no fuera, agregaremos otra decepción y, desde allí, más motivos para trabajar en el campo de la Ciencia Jus Ambiental y en la paxis ambiental

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[1]17ª Conferencia de Partes del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.

[2] Proceso que ha sido calificado por alguna doctrina como de construcción de un nuevo Paradigma, híbrido entre las visiones "top-down" y "bottom-up" "para alcanzar  tanto una amplia participación como compromisos ambiciosos", como es el caso de los autores aludidos en la cita siguiente.

[3]Cfr. Daniel Bodansky y Elliot Diringer: Issues for a 2015 Climate Agreement. Paper de síntesis publicado por C2ES en Mayo de 2014, Arlington, VA., USA.

[4]El numeral 1 del Acuerdo afirma que: "...Subrayamos que el cambio climático es uno de los mayores desafíos de nuestros tiempos. Destacamos nuestra firme voluntad política de combatirlo con urgencia,  respetando el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas y las  capacidades respectivas. Para alcanzar el objetivo último de la Convención de estabilizar la  concentración de gases de efecto invernadero en la atmósfera en un nivel que evite una interferencia antropógena peligrosa en el sistema climático, y teniendo en cuenta la opinión  científica de que el aumento de la temperatura mundial debería permanecer por debajo de  2 ºC, sobre la base de la equidad y en el contexto del desarrollo sostenible, intensificaremos  nuestra cooperación a largo plazo para luchar contra el cambio climático...". Y en el numeral  2 se expresa: "Convenimos en que se requieren fuertes reducciones de las emisiones  mundiales, a la luz de la ciencia y de la información recogida en el Cuarto Informe de  Evaluación del IPCC, con miras a lograr una disminución de dichas emisiones que permita  mantener el aumento de la temperatura mundial por debajo de 2 ºC, y nos proponemos  tomar medidas para cumplir este objetivo de conformidad con la ciencia y sobre la base de la equidad. Deberíamos cooperar para lograr que las emisiones mundiales y nacionales  alcancen su punto máximo lo antes posible, reconociendo que el plazo para ello será más  largo en el caso de los países en desarrollo, y teniendo presente que el desarrollo económico y social y la erradicación de la pobreza son las prioridades primeras y esenciales de esos países y que para lograr el desarrollo sostenible es indispensable una estrategia de desarrollo con bajas emisiones; ...".

[5]La Draft Decision -/CP 17 que establece  el ADP, dice en su parte expositiva: "Observando con profunda preocupación la brecha significativa entre el efecto agregado de las promesas de mitigación de las Partes en cuanto a las emisiones globales anuales de gases de efecto invernadero para el año 2020 y las vías de emisión agregados coherentes con tener la oportunidad probabilidades de mantener el aumento de la temperatura media mundial por debajo de 2 ° C o 1.5 ° C por encima de los niveles preindustriales; ..."

[6] "Agreed outcome", en inglés, expresión ya presente en el numeral 1 del Plan de Acción de Bali (Decision 1/CP. 13)

El medio ambiente y la guerra, a propósito de la Política Nacional de Defensa Nacional.

La disuasión de los ataques contra el medio ambiente y la respuesta a ellos son nuevas dimensiones de los desafíos que se plantean a la seguridad nacional», «Conduct of the Persian Gulf Conflict», informe provisional presentado al Congreso, Departamento de Defensa, Washington, julio de 1991, p. 11.

En tanto el Uruguay es y se define a sí mismo como un "Estado amante de la Paz" que asume la guerra como un hecho al que se llega en el caso extremo de que el deber de evitarla, que pesa sobre los Poderes del Gobierno, poniendo en valor el arbitraje u otros medios pacíficos, no diesen resultados, la política de Defensa Nacional sobrepuja visiones reduccionistas y belicistas de ordenar el esfuerzo nacional para la guerra, aún en hipótesis de guerra defensiva y se enmarca en los esfuerzos nacionales por el desarrollo, nuevo nombre de la Paz.

En el contexto internacional o comunitario, también se percibe una progresiva inserción de las cuestiones estratégico militares en el cuadro de acciones de construcción de sostenibilidad y justicia ambiental.

A punto de partida de este proceso que se ha profundizado en el tiempo, la propia Agenda 21 incluye sugerencias de involucramiento del factor militar en acciones de desarrollo sostenible, como en el tema la asunción de la protección ambiental en el manejo de residuos.

Desde luego, entonces,  que una política de Defensa Nacional asume una complejidad instrumental que se proyecta mas allá de la guerra, que tiene precisamente una finalidad preventiva y pacificadora, pero  el fenómeno bélico tiene una persistencia probadamente deletérea sobre los recursos naturales, sobre la calidad de vida  y el equilibrio ecosistémico, de aquí que el desarrollo sostenible y la protección ambiental tienen una relación íntima con el adecuado manejo del factor militar. La transversalidad ínsita en las materias de protección ambiental y patrimonial, de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, tan expresivamente aludidas en las leyes fundantes nacionales, tanto de protección del ambiente (L. N° 17.283, principio estatuido en el  art. 6, lit.E) como  de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible (L. N° 18.308, art. 2°, en la misma determinación legal del concepto de ordenamiento territorial), se revela como especialmente fructífera respecto a una materia como la Defensa Nacional. Máxime si esta es entendida como una política pública ordenada a contribuir a alcanzar los objetivos de desarrollo  económico y social.

Como veremos, el derecho uruguayo de Defensa Nacional, o sea regulatorio de ese cometido esencial del Estado- de todo Estado y de cualquier Estado- en su expresión político normativa última, exhibe una actualizada recepción de nuevos paradigmas, y particularmente cuando versa sobre la intersectorialidad entre protección ambiental y defensa nacional. Algunas carencias son notables, no obstante, e imperdonables para la excelencia del trabajo: así el concepto de sostenibilidad está prácticamente ausente y es inexistente la explicitación de las relaciones con el ordenamiento territorial.

Pero dada esa centralidad de la efectividad depredatoria de la guerra, conviene seguir el trayecto de la misma como problema ambiental en el Derecho Ambiental internacional, como introducción a este análisis de la presencia o integración de lo ambiental en lo estratégico de Defensa Nacional en Uruguay.

LA GUERRA Y EL DERECHO AMBIENTAL

Desde los tiempos fundacionales de la Conferencia de Estocolmo sobre Medio Humano, en 1972, el tema de la relación de la guerra con la protección ambiental, ha estado presente en las políticas públicas a todos los niveles.

En el último de los Principios enunciados, el 26, Estocolmo dice: "Es preciso librar al hombre y a su medio ambiente de los efectos de las armas nucleares y de todos los demás medios de destrucción en masa. Los Estados deben esforzarse por llegar pronto a un acuerdo, en los órganos internacionales pertinentes, sobre la eliminación y la destrucción completa de tales armas.".

Veinte años después, 1992, la Conferencia de Rio de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en su principio 24 enfocó directamente a la guerra como un factor de depredación ambiental: "La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados deberán respetar las disposiciones de derecho  internacional que protegen al medio ambiente en épocas de conflicto  armado, y cooperar en su ulterior desarrollo, según sea necesario".

Antoine Bouvier (en "La protección del medio ambiente en período de conflicto armado", Revista Internacional de la Cruz Roja, 1/11/1991), examina "el Derecho aplicable relativo a la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado", relevando los principios generales y normas jurídicas, consuetudinarias y convencionales,   recordando que "si el concepto de medio ambiente -como tal- sólo apareció en los años setenta, muchas normas y principios generales del derecho internacional humanitario - a menudo muy anteriores a esta época - contribuyen también a proteger el medio ambiente en período de conflicto".

Sostiene el autor la aplicación indiscutible de los principios generales fundamentales del Derecho Humanitario, a la protección del ambiente en período de conflicto armado, esto es, tanto del principio, de largo arraigo en el ordenamiento internacional como que nace en la Declaración de San Petersburgo de 1868, de que el "el derecho de las partes en conflicto a   elegir los métodos o medios de combate no es ilimitado" como el de proporcionalidad.

En cuanto a las normas convencionales, Bouvier formula una tipología distinguiendo: los tratados que protegen indirectamente el medio ambiente (I),  de los que confieren una protección específica (II) y de la regulación de la protección del medio ambiente en conflicto armado no internacional (III).

En el primer lote (I) se ubican tratados que por ser de gestación anterior a la misma emergencia del concepto de medio ambiente, se insertan en la perspectiva de un derecho internacional humanitario marcadamente antropocéntrico, por  lo cual el valor medioambiental, inclusive el propio concepto, están ausentes de los respectivos textos, pero deviene protegido como reflejo o proyección de la protección concedida a la propiedad privada o a la población civil.

 El autor enumera en este apartado los siguientes tratados:

"Convenio sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (Convenio IV, firmado en La Haya el año 1907); - el Protocolo sobre la prohibición del uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, aprobado en Ginebra el 17 de junio de 1925;

  - la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxinicas y sobre su destrucción, aprobada el 10 de abril de 1972;

  - la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados», aprobada el 10 de octubre de 1980.

-  el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles (Convenio IV del 12 de agosto de 1949), particularmente su artículo 53, en el que se prohíbe la destrucción de bienes muebles o inmuebles. Este artículo constituye una protección mínima del medio ambiente en caso de ocupación.

En el segundo grupo (II), el de los tratados que "protegen específicamente el medio ambiente",  se mencionan dos:

"- La Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles (Convención «ENMOD», aprobada en el marco de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1976, cuyo artículo 2, acertadamente resaltado por el comentarista, se orienta en clara connotación biocéntrica, al prohibirse  "todas las técnicas que tienen por objeto alterar -mediante la manipulación deliberada de los procesos naturales- la dinámica, la composición o estructura de la Tierra…"); y

- El Protocolo I de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra de 1949".

Respecto del tercer grupo (III), el de los relativos a  la regulación de la protección del medio ambiente en conflicto armado no internacional, sostiene Bouvier que si bien, siendo evidentes los riesgos de daño ambiental en las mencionadas hipótesis, no existe ninguna norma específica. No obstante "(L)a protección del medio ambiente no está, sin embargo, totalmente ausente del Protocolo II, gracias al artículo 14 («Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil») y al artículo 15. El artículo 14 prohíbe los ataques contra «los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego» y contribuye así, sin duda alguna, a la protección del medio ambiente en período de conflicto armado no internacional. Ocurre lo mismo con el artículo 15, que prohíbe los ataques contra las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, si esos ataques pueden causar la liberación de estas fuerzas".

DEFENSA NACIONAL Y AMBIENTE EN URUGUAY

Como se expresó antes, la Política de Defensa Nacional, en cuanto política pública que está dirigida  a la salvaguarda de la seguridad y la defensa del país, no centraliza el valor de la protección ambiental que asume, en la faceta predatoria de la guerra, desde que, el mismo fenómeno bélico es, en el caso nacional, por propia definición de la Ley Marco de Defensa Nacional N° 18.650 de 19 de Febrero de 2010, un recurso, dentro de la política militar, como capítulo o parte de la materia más amplia de la defensa nacional, y en ese contexto, se reserva para los casos de  agresión militar, en ejercicio del derecho de legítima defensa consagrada en la Carta de las Naciones Unidas.

Por Decreto 105/014 de 29 de abril de 2014, publicado en el Diario Oficial N° 28.957 de mayo 8 de 2014, vista la propuesta formulada por el Consejo de Defensa Nacional, el Poder Ejecutivo aprobó la Política de Defensa Nacional como política pública.

El tema ambiental está presente, de manera consistente en todo el documento y con una perspectiva dirigida a la integración de la problemática ambiental en el cerno de la política de defensa nacional, en cuanto esa problemática se inserta en el núcleo de los Intereses Nacionales Estratégicos que inspiran al Uruguay y que contribuyen a asegurar los Intereses Vitales Nacionales.

En efecto,  la interrelación de la problemática ambiental y defensa nacional,  es expresamente asumida la Política Nacional de Defensa, en diversos tramos que seleccionamos, apuntando como comentario general, que tanto al establecer los Intereses Nacionales Vitales como los Objetivos de Carácter Permanente de la Defensa Nacional, no figuran los temas e imperativos ambientales y de sostenibilidad, que se ubican en el nivel de las estrategias, o sea en un nivel más instrumental o servicial. Incluso el concepto de "integridad territorial" que puede comprender las dimensiones de equilibrio ambiental y ecosistémico, y que sí figura en el elenco de los Intereses Nacionales Vitales, no exhibe una explicitación mayor en cuanto a su alcance y contenido.

"… la Política de Defensa Nacional como política pública tiende a disminuir o anular vulnerabilidades y a través de ellas mitigar riesgos y amenazas, por lo cual está estrechamente vinculada con la identificación de nuestros intereses nacionales.

El ESCENARIO ESTRATÉGICO

GENERALIDADES

  El escenario estratégico, en los niveles Global, Regional y Nacional, se caracteriza en los dos primeros por la inestabilidad y el reducido grado de certezas, donde se identifican diferentes relaciones de fuerza a nivel internacional, un fortalecimiento de la interdependencia entre Estados, el surgimiento de nuevos actores no estatales con influencia, la aparición de nuevas tecnologías, oportunidades y amenazas, entre tantos otros factores que intervienen en esta realidad que enfrentamos.

  EL CONTEXTO INTERNACIONAL

SU DESCRIPCIÓN

El Contexto Internacional está caracterizado por una alta incertidumbre y un deterioro de las expectativas de desarrollo sostenible, donde coexisten varios polos de poder y decisión, con la aparición de nuevos actores que participan en la definición del equilibrio de poder en el mundo.

……

EL ESCENARIO FUTURO

Del análisis del Contexto Estratégico, se visualiza que el escenario futuro más probable, para el período 2014-2030, estará caracterizado por:

  La complejidad y la incertidumbre continuarán siendo las principales características del entorno, definiendo un ambiente impredecible e inestable, donde las amenazas no tendrán fronteras.

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Los recursos naturales y particularmente los energéticos, darán lugar a la competición geopolítica entre Estados, en gran parte, producto de un acentuado aumento de la demanda, asociado al crecimiento demográfico.

  El ambiente continuará siendo degradado, acelerando los cambios climáticos, los que ocasionarán desastres naturales de envergadura, generando eventualmente "shocks estratégicos".

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Mayor interés por los espacios vacíos por parte de los países y otros actores de influencia, a fin de satisfacer sus intereses, ante el incremento de la necesidad de recursos, los avances tecnológicos y los cambios medioambientales.

  Las líneas de comunicaciones por las que discurren bienes, servicios e información, particularmente las aguas internacionales y el ciberespacio, se reconfigurarán.

  El acceso a los alimentos será más difícil y su costo aumentará, generando hambre en las sociedades más pobres, debilitándolas y haciéndolas más inestables.

  Las migraciones desde las zonas más deprimidas del mundo se incrementarán.

El crecimiento de la población mundial, intensificará el círculo vicioso de pobreza y subdesarrollo.

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  LOS INTERESES NACIONALES QUE INSPIRAN AL URUGUAY

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La preservación de los Intereses Nacionales, está estrechamente ligada a la viabilidad del Uruguay como Estado Nación, definiéndose como de importancia vital y estratégica para el país.

  Los Intereses Nacionales Vitales se caracterizan por ser de una importancia fundamental para el país.

Ellos comprenden:

  -     La Soberanía Nacional y la Independencia del Estado.

-     La integridad territorial.

  -     La vida y la libertad de sus habitantes.

-     La forma Democrática Republicana de gobierno y el Estado de Derecho   consagrados por la Constitución de la República.

  -     La identidad cultural.

Los Intereses Nacionales Estratégicos, son aquellos que contribuyen asegurar los Intereses Nacionales Vitales.

  Ellos comprenden:

El Derecho Internacional y la promoción de la paz.

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La protección del Ambiente.

-     La presencia en el Continente Antártico.

  -     Los recursos naturales estratégicos renovables y no renovables.

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LOS OBJETIVOS DE LA DEFENSA NACIONAL

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OBJETIVOS DE CARÁCTER ESTRATÉGICO

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Proteger los recursos naturales estratégicos renovables y no renovables.

  -     Contribuir a la protección del ambiente.

-     Mantener y promover una mayor presencia del Estado Uruguayo en el

      Continente Antártico.

-     Fortalecer la presencia del Estado en los espacios terrestres,  marítimos y aéreos de interés nacional, así como en las  organizaciones internacionales que regulan los mismos.

  LOS OBSTÁCULOS QUE PODRÍAMOS ENFRENTAR

La República Oriental del Uruguay identifica la eventual contingencia del surgimiento  (período 2014-2030), los cuales podrían adquirir diferente magnitud, dificultando o impidiendo en tal caso, alcanzar y/o preservar sus Intereses y Objetivos Nacionales.

  Estos obstáculos podrían eventualmente constituirse en amenazas que afecten la soberanía nacional, su independencia, integridad territorial y de recursos; lo que en definitiva, perturbaría la paz y el bienestar social de la población. En vista de ello, si bien la naturaleza de dichas amenazas es diferente, son consideradas de forma integral, sin que la presente enumeración manifieste ningún tipo de orden prioritario ni excluyente de otras eventualidades.

  Se entiende por amenazas todas aquellas acciones reales o percibidas que poseen un potencial intrínseco de afectar negativamente los intereses y objetivos nacionales.

  Pueden ser de origen natural, pero las provocadas por un Estado, organización, grupo de personas o persona, tienen una intencionalidad.

  De esta manera, el Uruguay identifica, entre otras las siguientes amenazas:

EL DETERIORO DEL MEDIO AMBIENTE

  El cuidado del medio ambiente y el desarrollo nacional no son objetivos contrapuestos sino complementarios. El modelo de desarrollo con crecimiento impulsado por el Uruguay debe evitar la contaminación del agua, el aire y los suelos de nuestro país, siendo todos ellos recursos estratégicos que están amenazados por un potencial uso inapropiado de los mismos.

  Los desastres naturales, con causas diversas, constituyen una seria amenaza para el país de cada vez mayor magnitud. Los efectos negativos del cambio climático, que se manifiestan al desarrollarse en forma imprevista y con mayor frecuencia, producen desastres naturales de importancia superior, afectando tanto la infraestructura como la actividad económica y productiva, así como la vida y la salud de nuestra población; constituyendo un nuevo escenario de fenómenos peligrosos al que se ve expuesto el Uruguay.

  Adicionalmente, este deterioro ambiental agrava los efectos de los desastres naturales que ya ocurren en la región y el mundo y se conecta con el problema de la progresiva escasez de recursos naturales (y por lo tanto con los conflictos relacionados con ellos), con la inseguridad alimentaria y nuevas vulnerabilidades sociales y sanitarias que emergen.

  LA APARICIÓN DE PANDEMIAS

Estas enfermedades afectan a una proporción importante de la población y en muchos casos generan graves secuelas, afectando negativamente a los países, incluso con mortalidades significativamente altas entre los contagiados. El deterioro ambiental, los cambios experimentados en el clima o el uso de armamentos biológicos pueden afectar tanto directa como indirectamente a los seres humanos, a través de la contaminación de plantas, animales, alimentos, el aire o el agua potable, actuando éstas como vectores transmisores de una pandemia que pueda amenazar al país, afectando desde la salud de sus ciudadanos hasta su estructura económica y social.

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LA APROPIACIÓN Y EL CONTROL INDEBIDO DE LOS RECURSOS ESTRATÉGICOS

  En el contexto internacional actual, la apropiación de ciertos recursos considerados estratégicos, constituyen una potencial amenaza para Uruguay y la región, teniendo en cuenta que se trata de una zona geográfica rica en recursos energéticos, minerales, alimenticios, de agua potable o biodiversidad.

  Teniendo en cuenta que se localizan en lugares determinados, tanto política como territorialmente, es razonable que los Estados que cuentan con reservas de recursos naturales estratégicos se sientan amenazados ante la posibilidad de verse inmersos en una disputa por su control.

  Adicionalmente, se deben tener en cuenta los recursos naturales, que de momento no se encuentran bajo la soberanía formal de ningún país, como son los existentes en la Antártida y fondos marinos.

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LOS LINEAMIENTOS ESTRATÉGICOS PARA LA DEFENSA NACIONAL

  I.- INTRODUCCIÓN.

Los lineamientos estratégicos están definidos en función de los objetivos a obtener, describiendo un conjunto de acciones tendientes a alcanzarlos y mantenerlos, considerando la magnitud de los obstáculos que han sido expuestos.

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II.- LOS LINEAMIENTOS ESTRATÉGICOS DE LA DEFENSA NACIONAL

       1.- ASPECTOS NACIONALES

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 - Propiciar el conocimiento de los Derechos Humanos -civiles, políticos, económicos, sociales y culturales- como la mejor vía para la protección y profundización de los mismos.

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-Proteger y fortalecer las infraestructuras vitales y estratégicas para el país, de las cuales dependan la provisión de los servicios y recursos esenciales, como ser energía, agua, transporte y comunicaciones.

  -     Proteger los recursos marítimos, fluviales y lacustres nacionales mediante el fortalecimiento de la vigilancia y control de las  lagunas, ríos, del mar territorial y de la zona económica exclusiva.

        Propiciar asimismo el aprovechamiento sustentable de dichos  recursos.

-     Promover un marco normativo y políticas que garanticen la soberanía

      alimentaria, permitiendo el acceso de la población a los recursos necesarios para su adecuada alimentación.

  -     Propiciar políticas que incentiven la valorización de nuestros recursos naturales estratégicos como un factor del desarrollo económico nacional y ejercer los controles necesarios para asegurar su explotación en términos de sustentabilidad; adecuando el marco normativo y las capacidades del Estado para tal fin.

  -     Incentivar el desarrollo y la utilización de fuentes de energía renovables, facilitando el acceso a las mismas, diversificando la matriz energética.

  -     Incentivar la prospección y explotación de fuentes de energía no renovables como el petróleo y el gas natural.

-     Continuar desarrollando y gestionando proyectos de investigación relativos al cuidado medioambiental, considerando nuevas tecnología  y avances científicos al respecto.

  -     Promover marco normativo, políticas y capacidades a los efectos de alcanzar niveles sustentables de utilización a nivel industrial y agrícola de productos contaminantes, así como evitar su vertimiento

a los cursos de agua.

-     Generar políticas tendientes a reducir los niveles de consumismo y generación de residuos.

  -     Incentivar mecanismos de reciclaje.

-     Orientar los programas de investigación científica y tecnológica para fortalecer las capacidades de la Defensa Nacional.

  -     Proseguir e incentivar la investigación científica y la cooperación con otras naciones en la Antártida, en los términos establecidos en el Tratado Antártico y Convenciones internacionales complementarias.

  -     Coordinar las políticas y planes estatales que atiendan la mejora dela situación social en las zonas más carenciadas del país, generando una sinergia que multiplique el impacto que cada actor estatal puede lograr por si mismo.

  -     Profundizar las políticas de participación ciudadana activa, coordinando las mismas a nivel nacional, departamental y local.

  -     Garantizar el acceso adecuado de la población a los servicios públicos.

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2.- ASPECTOS INTERNACIONALES

-     Prever medidas de protección de la población ante los impacto ambientales y biológicos."