( Este artículo fue publicado en el año 2002 por la Facultad de Derecho de la UDELAR y luego en El Derecho Digital)
1.- (Introducción).
En el elenco temático de la doctrina jus ambientalista, hay tópicos nuevos, como materias reguladas y como discursos teórico conceptuales, y otros que teniendo una venerable antigüedad, deben ser reelaborados a la luz de las "rupturas epistemológicas" propiciadas por las políticas de protección ambiental, políticas que operan como fuentes materiales del derecho ambiental. [1] Los temas de diversidad biológica o biodiversidad. cambio climático, estudio de impacto ambiental u ordenación territorial son ejemplos de incorporaciones conceptuales o de innovadora transfiguración jurídica de fenómenos científicos o sociales que han estado en elaboración en las últimas décadas. Otros temas y otros institutos jurídicos que forman parte del elenco conceptual tradicional o clásico de la Ciencia Jurídica, forman parte del extenso lote de las materias a reelaborar o redefinir a la luz del derecho de la protección ambiental. El italiano Giovanni Cordini ha sostenido que los esfuerzos de las jurisdicciones nacionales para delinear con claridad un derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, han abierto una perspectiva en que se perfila la idea de una "nueva interpretación de los derechos fundamentales del hombre" en relación a algunos conceptos tradicionales de la ciencia jurídica como aquellos de "bien, daño, de propiedad y utilidad social, de resarcimiento y de sanción". [2]
En el contexto de este gran desafío para la doctrina jusambientalista, que desde luego deberá procesar estas construcciones teóricas en diálogo y colaboración con las otras ramas (tradicionales) del derecho, el debate en torno a la naturaleza del daño ambiental y de las especificidades del régimen de responsabilidad en el campo del derecho ambiental, está en pleno curso. Seguramente será una de las grandes preocupaciones científicas en los próximos años y un campo teórico en que se producirán cambios profundos que ambientarán transformaciones e innovaciones normativas e institucionales trascendentales. Es importante retener esta idea básica de que el tema del daño ambiental y la responsabilidad son materias sometidas a un proceso de cambio, respecto de la cual muchos conceptos arraigados en otros campos tradicionales del derecho están siendo sometidos a crítica y discernimiento, y aún hay mucho de provisorio y tentativo en el cuadro conceptual de referencia que está emergiendo y en construcción. Este artículo no pretende sino presentar, en un nivel descriptivo, el tratamiento del tema de la responsabilidad y el daño en la legislación, propiamente ambiental, que se ha desarrollado en el Uruguay a partir de 1990, relevando las normas y formulando una aproximación a sus alcances. Tiene una aspiración a presentar elementos propedéuticos o introductorios que están en el contexto, nacional, regional y universal del régimen legal, a nivel de doctrina y derecho comparado y que pueden ayudar a interpretar las normas del derecho positivo nacional.
En el contexto de este gran desafío para la doctrina jusambientalista, que desde luego deberá procesar estas construcciones teóricas en diálogo y colaboración con las otras ramas (tradicionales) del derecho, el debate en torno a la naturaleza del daño ambiental y de las especificidades del régimen de responsabilidad en el campo del derecho ambiental, está en pleno curso. Seguramente será una de las grandes preocupaciones científicas en los próximos años y un campo teórico en que se producirán cambios profundos que ambientarán transformaciones e innovaciones normativas e institucionales trascendentales. Es importante retener esta idea básica de que el tema del daño ambiental y la responsabilidad son materias sometidas a un proceso de cambio, respecto de la cual muchos conceptos arraigados en otros campos tradicionales del derecho están siendo sometidos a crítica y discernimiento, y aún hay mucho de provisorio y tentativo en el cuadro conceptual de referencia que está emergiendo y en construcción. Este artículo no pretende sino presentar, en un nivel descriptivo, el tratamiento del tema de la responsabilidad y el daño en la legislación, propiamente ambiental, que se ha desarrollado en el Uruguay a partir de 1990, relevando las normas y formulando una aproximación a sus alcances. Tiene una aspiración a presentar elementos propedéuticos o introductorios que están en el contexto, nacional, regional y universal del régimen legal, a nivel de doctrina y derecho comparado y que pueden ayudar a interpretar las normas del derecho positivo nacional.
2.- (Régimen de responsabilidad como instrumento de la política ambiental. Teleología política en la construcción del régimen jurídico de la responsabilidad ambiental.)
En un trabajo muy reciente, [3] el Dr. Raúl Brañes, en sus Conclusiones, repasa las tareas jurídicas pendientes para el desarrollo sostenible en la región latinoamericana. Afirma que: "En el desarrollo de la legislación ambiental existen rezagos particularmente notorios en materia de ordenamiento del territorio y de instrumentos económicos, en especial de la responsabilidad civil por daño ambiental." [4] El rezago deberá enfrentarse, seguramente, con la producción legislativa pertinente, seguida de los actos normativos reglamentarios y de las normas técnicas, que perfilen una regulación propiamente ambiental de estos institutos, asumiendo la necesaria especificidad de la materia y ordenada a sustituír la legislación de connotación o relevancia ambiental, pero no propiamente ambiental, que proviniendo de ramas tradicionales del derecho ( en nuestro tema, predominantemente del derecho civil) "en la actualidad, sigue ocupando un espacio importante dentro del conjunto de la legislación ambiental". [5] En la perspectiva de Brañes, un paso importante para la adecuada regulación de la responsabilidad en materia ambiental, es reponerla en el contexto de los instrumentos económicos propios del derecho ambiental, desde que específicamente este instituto jurídico, es una regulación que a través de los intereses económicos de los diversos actores, con incidencia en el ambiente o los ecosistemas, procura alcanzar los objetivos de política ambiental. En este sentido, el régimen de responsabilidad civil por daño ambiental participaría de la naturaleza de una serie de mecanismos (tarifas, precios para materias primas e insumos, gravámenes e impuestos ecológicos o ambientales, subvenciones, fondos de protección ambiental, derechos y licencias negociables, etc) [6] generados en torno a la internalización de costos ambientales, objetivo relevante en las ideas derivadas de la Conferencia de Río (1992) que habiendo sido recepcionadas por la Agenda 21 han sido ampliamente desarrolladas en las leyes marco y generales de protección del ambiente dictadas en la región en la última década. [7]
Esta posición con respecto a la instrumentalidad del instituto de la responsabilidad está presente en otros autores. Así, a vía de ejemplo, Tomás Hutchinson, [8] explayándose fuera de la instrumentalidad económica, orientándose más genéricamente hacia la instrumentalidad política, y bajo el subtítulo" La responsabilidad como instrumento de la política ambiental" sostiene que el objetivo primario de la política ambiental en materia de responsabilidad, debe ser el de "... crear las condiciones jurídico- sociales que obliguen al explotador que usa del ambiente a una autorregulación adecuada. Por ello será necesario establecer normas jurídicas que aseguren que cada uno de los que puedan degradar el ambiente, mediante explotaciones industriales, comerciales, etc, adopten las medidas posibles de autocontrol. De esa manera, asumirá los costos de la degradación ambiental que pudiere causar, que deben ser menores que asumir las consecuencias de cualquier daño ambiental puede originar." [9] Sobre la base de este objetivo, debe estructurarse un régimen de responsabilidad "... que debe tener como fin: la protección del ambiente; la protección de las víctimas; una correcta imputación de los costos de reparación de los daños y garantizar la solvencia del responsable. En este último sentido debe propenderse a la existencia de un sistema de seguros o de fondos que socialicen el riesgo y aseguren la solvencia del responsable para afrontar la reparación de los daños". [10] Más adelante, el autor, que entiende que el principio de que "quien contamina paga" debe ser la base jurídica y el principio rector de todo el sistema de responsabilidad, introduce inclusive la perspectiva de la política internacional y de la diplomacia ambiental, implicada en la regulación del régimen de la responsabilidad por daño ambiental: "Desde el punto de vista del mercado internacional el principio según el cual "quien contamina paga" se debe conectar a las exigencias económicas del mismo, siendo necesario tanto para su correcto funcionamiento como para mejorar la distribución de los costos ambientales (...) La necesidad de que la política ambiental se funde sobre el soporte de los costes por parte de los responsables de la contaminación desciende del hecho de que si por el contrario los gastos derivados de la misma debieran ser afrontados por el Estado directamente o mediante ayudas a las empresas, inevitablemente se crearían tratamientos diferenciados que favorecerían a algunos países, regiones o productores individuales, rompiendo el juego de la competencia. Sin embargo, un sistema que impute de manera uniforme los costos derivados de la contaminación ambiental a las empresas directamente responsables del mismo evitaría esta consecuencia. Cualquier actividad que provoca un daño ambiental crea una deseconomía externa, ya que impone a los terceros ajenos a la actividad lesiva algunos costos sociales de los que viene exonerado el sujeto agente del daño y que, en consecuencia, no los deberá contabilizar como propios al desarrollo de su actividad empresarial". [11]
La naturaleza de los vínculos del régimen de responsabilidad con las políticas de protección del ambiente, sus objetivos e instrumentos, que la doctrina, como quedó expuesto, ha relevado, reflejan momentos significativos del desenvolvimiento de los ordenamientos jurídicos en la construcción del sistema de protección ambiental y de desarrollo sostenible. En este sentido el régimen regulatorio concreto resultante, es, un indicador evaluatorio del nivel de desarrollo jurídico-institucional en términos de sostenibilidad .
Esta posición con respecto a la instrumentalidad del instituto de la responsabilidad está presente en otros autores. Así, a vía de ejemplo, Tomás Hutchinson, [8] explayándose fuera de la instrumentalidad económica, orientándose más genéricamente hacia la instrumentalidad política, y bajo el subtítulo" La responsabilidad como instrumento de la política ambiental" sostiene que el objetivo primario de la política ambiental en materia de responsabilidad, debe ser el de "... crear las condiciones jurídico- sociales que obliguen al explotador que usa del ambiente a una autorregulación adecuada. Por ello será necesario establecer normas jurídicas que aseguren que cada uno de los que puedan degradar el ambiente, mediante explotaciones industriales, comerciales, etc, adopten las medidas posibles de autocontrol. De esa manera, asumirá los costos de la degradación ambiental que pudiere causar, que deben ser menores que asumir las consecuencias de cualquier daño ambiental puede originar." [9] Sobre la base de este objetivo, debe estructurarse un régimen de responsabilidad "... que debe tener como fin: la protección del ambiente; la protección de las víctimas; una correcta imputación de los costos de reparación de los daños y garantizar la solvencia del responsable. En este último sentido debe propenderse a la existencia de un sistema de seguros o de fondos que socialicen el riesgo y aseguren la solvencia del responsable para afrontar la reparación de los daños". [10] Más adelante, el autor, que entiende que el principio de que "quien contamina paga" debe ser la base jurídica y el principio rector de todo el sistema de responsabilidad, introduce inclusive la perspectiva de la política internacional y de la diplomacia ambiental, implicada en la regulación del régimen de la responsabilidad por daño ambiental: "Desde el punto de vista del mercado internacional el principio según el cual "quien contamina paga" se debe conectar a las exigencias económicas del mismo, siendo necesario tanto para su correcto funcionamiento como para mejorar la distribución de los costos ambientales (...) La necesidad de que la política ambiental se funde sobre el soporte de los costes por parte de los responsables de la contaminación desciende del hecho de que si por el contrario los gastos derivados de la misma debieran ser afrontados por el Estado directamente o mediante ayudas a las empresas, inevitablemente se crearían tratamientos diferenciados que favorecerían a algunos países, regiones o productores individuales, rompiendo el juego de la competencia. Sin embargo, un sistema que impute de manera uniforme los costos derivados de la contaminación ambiental a las empresas directamente responsables del mismo evitaría esta consecuencia. Cualquier actividad que provoca un daño ambiental crea una deseconomía externa, ya que impone a los terceros ajenos a la actividad lesiva algunos costos sociales de los que viene exonerado el sujeto agente del daño y que, en consecuencia, no los deberá contabilizar como propios al desarrollo de su actividad empresarial". [11]
La naturaleza de los vínculos del régimen de responsabilidad con las políticas de protección del ambiente, sus objetivos e instrumentos, que la doctrina, como quedó expuesto, ha relevado, reflejan momentos significativos del desenvolvimiento de los ordenamientos jurídicos en la construcción del sistema de protección ambiental y de desarrollo sostenible. En este sentido el régimen regulatorio concreto resultante, es, un indicador evaluatorio del nivel de desarrollo jurídico-institucional en términos de sostenibilidad .
3.- (El régimen de responsabilidad por daño ambiental y la justicia civil. Efectividad en la aplicación del derecho ambiental y algunos aspectos procesales implicados.)
La cuestión de la aplicación efectiva y del cumplimiento del derecho ambiental, tanto en sede administrativa como judicial, ha sido uno de los grandes ejes en la elaboración doctrinaria en todos los países y una de las preocupaciones principales de la comunidad internacional en este campo. Así el Programa Montevideo del PNUMA, programa estratégico para el desarrollo y examen periódico del derecho ambiental, en todas sus versiones, incluída la tercera (Programa de Montevideo III para el Primer Decenio del S XXI), destaca el tema, enfatizando su vínculo con los temas de observancia y responsabilidad. No bastan buenas normas, es preciso que se apliquen y que, las normas que regulan la actividad administrativa y jurisdiccional aseguren la efectividad de la aplicación. También es cierto, sin embargo, que la aplicación administrativa y, sobre todo, la actividad jurisdiccional requieren, para ser instrumentos idóneos de protección ambiental, disponer de un derecho de fondo adecuado en materia de responsabilidad por daño ambiental. Sin dudas, el acto jurisdiccional que soluciona los conflictos de intereses con la fuerza de la verdad definitiva, es la instancia final en que se pone a prueba la efectividad última del derecho de protección del ambiente y es presupuesto de la idoneidad de la sentencia para actuar, a la vez, como instrumento de solución de conflictos, de satisfacción de pretensiones legítimas y de defensa del ambiente, contar con una legislación sobre daño y responsabilidad que asuma las características específicas de la materia ambiental.
La doctrina, igualmente, advierte sobre los aspectos procesales implicados a la hora de valorar la efectividad y eficacia de la aplicación de las normas que regulan el régimen de responsabilidad. Así Brañes, en el trabajo citado, al repasar los progresos en la aplicación del derecho ambiental en la útlima década en Latinoamérica, y luego de afirmar que los conflictos o litigios ambientales, ámbito propio en que los tribunales de justicia participan en la aplicación del derecho ambiental, pueden ventilarse en las jurisdicciones constitucional, de justicia civil, de justicia penal y de justicia administrativa o contencioso-administrativa, identifica como área con mayores problemas en materia de acceso a la justicia ambiental, el de la justicia civil. Y ello es así, a juicio de este doctrino, precisamente porque es este espacio jurisdiccional el que pone al descubierto los rezagos de la legislación ambiental de fondo sobre daño propiamente ambiental y responsabilidad ambiental. Dice textualmente Brañes: "Los mayores problemas de acceso a la justicia ambiental se encuentran en el campo civil, especialmente cuando se trata de la reparación del daño ambiental y este daño va más allá de la lesión a un interés individual. Esto se debe, básicamente, a un problema de legislación, que consiste en la insuficiente regulación de las cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el daño ambiental, lo que a su vez se debe, básicamente, a que la legislación vigente no toma en cuenta las características específicas del daño ambiental y otros muchos problemas, que ya han sido analizados por la doctrina y abordados en el derecho comparado". [12] La insuficiencia legislativa de fondo en la materia, se expresa a nivel adjetivo o procesal, generando una fenomenología de problemas muy diversos, pero que a juicio del Profesor Brañes, operan perjudicando la efectividad del instrumental jurídico de cara a la protección ambiental y la construcción de la sostenibilidad. Entre estos problemas destaca: a) obstáculos representados por las cuestiones sobre la legitimación para accionar o interés jurídico, aspecto clave en la "justicia para el medio ambiente"; [13]
b) dificultades en los litigios ambientales derivadas de la aplicación del régimen común o civil en materia de proceso cautelar o del régimen probatorio, habida cuenta de la naturaleza preventiva del derecho ambiental así como de las complejidades científicas y técnicas de los hechos de la causa configurantes del daño y relativos a los requisitos de la responsabilidad ambiental;
c) cuestiones derivadas del principio de congruencia y de la vigencia irrestricta del carácter dispositivo del proceso civil con relación a las facultades del Juez para dirigir el procedimiento más allá del impulso de las partes; y
d) los alcances de la cosa juzgada.
Concluye Brañes su análisis sobre las consecuencias de la insuficiencia de la legislación sobre daño y responsabilidad ambientales, respecto de la efectividad de la aplicación judicial del derecho ambiental en la región, sosteniendo que esa insuficiencia ha operado potenciando el establecimiento de medidas administrativas y penales en calidad de paliativos. Restringiendo a la materia administrativa el elenco de paliativos considerados por este autor, se destaca a vía de ejemplo, la facultad con que frecuentemente cuenta la Administración para adoptar, en sede administrativa, medidas de prevención, de eliminación o mitigación y reparación de daños o de peligro de daños. [14]
En la doctrina nacional, también Magariños ahondó en la relación entre el derecho ambiental de fondo y las reglas del proceso, bregando igualmente porque llegara al derecho adjetivo , y al sistema judicial en su conjunto, la puesta a punto necesaria para el adecuado tratamiento de los conflictos generados por los daños ambientales. El ilustre Maestro compatriota, que a comienzos de los años 90, enseñó en sus clases, que la serie de reacciones negativas conservadoras que constataba en el Poder Judicial en materia de responsabilidad por daño ambiental, "necesariamente debería cambiar a corto plazo", [15] identificaba los sistemas de responsabilidad como cayendo corrientemente dentro de tres grandes categorías: a) sanciones penales; b) reparación civil de los daños y c) acciones estatutorias para la recuperación de los costos por limpieza y restauración de las condiciones anteriores. Y al analizar el problema del daño ambiental y el sistema judicial, dijo: "Por una aberración cultural difícilmente explicable en una sociedad civilizada, es lo cierto que el evento dañoso calificable de ambiental por afectar aspectos del medio ambiente, no es fácil y resueltamente admitido por el sistema judicial. Los jueces son reacios a hacer lugar a responsabilidad por dicho tipo de evento dañoso, por más que su estructura y caracteres encuadren perfectamente con el instituto en el marco del Derecho Civil. [16] Es más los particulares, en aparente coincidencia con la magistratura, sufren las consecuencias de los daños ambientales sin intentar la vía judicial para obtener las indemnizaciones que parece tan obvio deberían obtener. Las sociedades contemporáneas parecen haber desarrollado, conjuntamente con los hábitos destructores del medio ambiente, una particular resignación para sufrir sus consecuencias". Esta última perspectiva suma, en la evaluación de los problemas planteados en el funcionamiento del sistema judicial respecto del daño ambiental, a los efectos derivados de la insuficiente legislación sobre temas de fondo y procesales en materia de responsabilidad, las consecuencias de la cultura jurídica dominante, en magistrados, abogados y justiciables y las carencias de información, educación, participación responsable y compromiso ético en la defensa jurídica del medio ambiente que afecta a la sociedad nacional.
La doctrina, igualmente, advierte sobre los aspectos procesales implicados a la hora de valorar la efectividad y eficacia de la aplicación de las normas que regulan el régimen de responsabilidad. Así Brañes, en el trabajo citado, al repasar los progresos en la aplicación del derecho ambiental en la útlima década en Latinoamérica, y luego de afirmar que los conflictos o litigios ambientales, ámbito propio en que los tribunales de justicia participan en la aplicación del derecho ambiental, pueden ventilarse en las jurisdicciones constitucional, de justicia civil, de justicia penal y de justicia administrativa o contencioso-administrativa, identifica como área con mayores problemas en materia de acceso a la justicia ambiental, el de la justicia civil. Y ello es así, a juicio de este doctrino, precisamente porque es este espacio jurisdiccional el que pone al descubierto los rezagos de la legislación ambiental de fondo sobre daño propiamente ambiental y responsabilidad ambiental. Dice textualmente Brañes: "Los mayores problemas de acceso a la justicia ambiental se encuentran en el campo civil, especialmente cuando se trata de la reparación del daño ambiental y este daño va más allá de la lesión a un interés individual. Esto se debe, básicamente, a un problema de legislación, que consiste en la insuficiente regulación de las cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el daño ambiental, lo que a su vez se debe, básicamente, a que la legislación vigente no toma en cuenta las características específicas del daño ambiental y otros muchos problemas, que ya han sido analizados por la doctrina y abordados en el derecho comparado". [12] La insuficiencia legislativa de fondo en la materia, se expresa a nivel adjetivo o procesal, generando una fenomenología de problemas muy diversos, pero que a juicio del Profesor Brañes, operan perjudicando la efectividad del instrumental jurídico de cara a la protección ambiental y la construcción de la sostenibilidad. Entre estos problemas destaca: a) obstáculos representados por las cuestiones sobre la legitimación para accionar o interés jurídico, aspecto clave en la "justicia para el medio ambiente"; [13]
b) dificultades en los litigios ambientales derivadas de la aplicación del régimen común o civil en materia de proceso cautelar o del régimen probatorio, habida cuenta de la naturaleza preventiva del derecho ambiental así como de las complejidades científicas y técnicas de los hechos de la causa configurantes del daño y relativos a los requisitos de la responsabilidad ambiental;
c) cuestiones derivadas del principio de congruencia y de la vigencia irrestricta del carácter dispositivo del proceso civil con relación a las facultades del Juez para dirigir el procedimiento más allá del impulso de las partes; y
d) los alcances de la cosa juzgada.
Concluye Brañes su análisis sobre las consecuencias de la insuficiencia de la legislación sobre daño y responsabilidad ambientales, respecto de la efectividad de la aplicación judicial del derecho ambiental en la región, sosteniendo que esa insuficiencia ha operado potenciando el establecimiento de medidas administrativas y penales en calidad de paliativos. Restringiendo a la materia administrativa el elenco de paliativos considerados por este autor, se destaca a vía de ejemplo, la facultad con que frecuentemente cuenta la Administración para adoptar, en sede administrativa, medidas de prevención, de eliminación o mitigación y reparación de daños o de peligro de daños. [14]
En la doctrina nacional, también Magariños ahondó en la relación entre el derecho ambiental de fondo y las reglas del proceso, bregando igualmente porque llegara al derecho adjetivo , y al sistema judicial en su conjunto, la puesta a punto necesaria para el adecuado tratamiento de los conflictos generados por los daños ambientales. El ilustre Maestro compatriota, que a comienzos de los años 90, enseñó en sus clases, que la serie de reacciones negativas conservadoras que constataba en el Poder Judicial en materia de responsabilidad por daño ambiental, "necesariamente debería cambiar a corto plazo", [15] identificaba los sistemas de responsabilidad como cayendo corrientemente dentro de tres grandes categorías: a) sanciones penales; b) reparación civil de los daños y c) acciones estatutorias para la recuperación de los costos por limpieza y restauración de las condiciones anteriores. Y al analizar el problema del daño ambiental y el sistema judicial, dijo: "Por una aberración cultural difícilmente explicable en una sociedad civilizada, es lo cierto que el evento dañoso calificable de ambiental por afectar aspectos del medio ambiente, no es fácil y resueltamente admitido por el sistema judicial. Los jueces son reacios a hacer lugar a responsabilidad por dicho tipo de evento dañoso, por más que su estructura y caracteres encuadren perfectamente con el instituto en el marco del Derecho Civil. [16] Es más los particulares, en aparente coincidencia con la magistratura, sufren las consecuencias de los daños ambientales sin intentar la vía judicial para obtener las indemnizaciones que parece tan obvio deberían obtener. Las sociedades contemporáneas parecen haber desarrollado, conjuntamente con los hábitos destructores del medio ambiente, una particular resignación para sufrir sus consecuencias". Esta última perspectiva suma, en la evaluación de los problemas planteados en el funcionamiento del sistema judicial respecto del daño ambiental, a los efectos derivados de la insuficiente legislación sobre temas de fondo y procesales en materia de responsabilidad, las consecuencias de la cultura jurídica dominante, en magistrados, abogados y justiciables y las carencias de información, educación, participación responsable y compromiso ético en la defensa jurídica del medio ambiente que afecta a la sociedad nacional.
4.- (Algunas referencias de derecho comparado, básicamente regional de la última década)
La Conferencia de Río 92, estampó en su Declaración dos principios que, al tiempo que testimonian la preocupación de la Comunidad Universal por las carencias de la regulación jurídica sobre daño y responsabilidad ambientales, formulan una afirmación consensuada de la necesidad de encarar acciones positivas en la materia. Dice el Principio 10: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes". Y el Principio 13: "Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y decidida de nuevas leyes internacionales de responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción".
Brañes, en el trabajo tantas veces citado, sostiene que si bien esta preocupación de la Eco Río, fue recibida por los ordenamientos constitucionales latinoamericanos en la década de los 90 que, siguiendo la senda abierta por la Constitución brasileña de 1988, sentaron bases para la ulterior regulación ordinaria sobre la materia del daño ambiental, el desarrollo legislativo, como quedó dicho antes, no registró avances significativos, aunque la leyes marco, generales, sobre protección ambiental, dictadas en la última década implican un avance. El análisis de diversas Constituciones regionales (p. ej. Colombia 1991,Paraguay 1992, Argentina 1994, Ecuador 1998, Venezuela 1999), le permite concluír que: "De lo dicho resulta que las disposiciones de estas Leyes Fundamentales latinoamericanas muestra una tendencia de establecer las bases con arreglo a las cuales el legislador deberá regular esta materia, que básicamente expresan los siguientes principios: (i) todo daño ambiental debe ser reparado, cualesquiera que sea su naturaleza (daño individual o colectivo y daño al patrimonio nacional); (ii) la reparación comprende de manera prioritaria la obligación de restablecer lasa cosas al estado que tenían antes de la generación del daño, si ello es posible ("recomponer"); y (iii) la reparación comprende además la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposición que se haga del daño".[16a]
Más allá de la indudable importancia del hecho de que pueda constatarse una orientación del constitucionalismo latinoamericano en esta materia, a nivel legislativo, dentro de la insuficiencia y escasez de las normas, circunstancia ya referida previamente, el panorama regional permite concluír que:
a) la general inexistencia de leyes y regulaciones específicas sobre la materia, hace aplicable al caso las normas comunes de reparación de daños de la legislación civil, lo que genera en juristas y legisladores tanto la convicción de que el tema es un asunto de la materia civil como en la pertinencia de no legislar expresamente recurriendo a la remisión expresa o implícita a las normas civiles;
b) ha sido en sede de las leyes marco y generales sobre protección del ambiente que ha comenzado a generarse una corriente legislativa de amplia recepción a las bases constitucionales aludidas y a la especificidad del daño ambiental, así como que hace excepción a la generalidad, la ley chilena sobre Bases Generales del Medio Ambiente, donde se regulan dos acciones perfectamente compatibles entre sí: una indemnizatoria para el resarcimiento del daño patrimonial y otra acción ambiental para obtener la reparación del daño ambiental.
A nivel del sistema de las Naciones Unidas conviene recordar que el Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial, reunido en ocasión del Sexto Período Extraordinario de Sesiones del Consejo de Administración del PNUMA ( Nairobi, 5 a 9 de febrero de 2001), recibió un Informe del Director Ejecutivo, que fue incorporado a la parte expositiva de las resoluciones del Foro, en cuyo numeral 23, dentro del Capítulo IV " Fomento de la Responsabilidad Ambiental", y bajo el subtítulo "A. El principio "quien contamina paga", se dice : "Es preciso formular políticas más idóneas para promover la aplicación del principio "quien contamina paga" a todos los niveles de la adopción de decisiones en todas las regiones. El PNUMA continuará promoviendo la aplicación de este principio mediante el empleo de instrumentos económicos a todos los niveles, nacional, regional y mundial, especialmente en los países en desarrollo y los países con economías en transición. A ese fin, se están llevando a cabo actividades para crear capacidad de diseño y la utilización de instrumentos económicos ...".
El mismo Foro recibió y aprobó el Informe de la Reunión de Altos Funcionarios Gubernamentales Expertos en Derecho Ambiental para preparar un programa de desarrollo y examen periódico del derecho ambiental para el primer decenio del Siglo XXI, celebrada en Nairobi del 23 al 27 de octubre de 2000( antes referido como Programa Montevideo III). Dicho Programa, dentro del Capítulo de Eficacia del Derecho Ambiental, bajo en numeral 3 titulado: Prevención y Mitigación de daños ambientales, se establece:
a) como objetivo fortalecer las medidas destinadas a prevenir los daños ambientales y mitigar esos daños cuando sucedan;
b) como estrategia fomentar el desarrollo y aplicación de políticas y medidas para prevenir los daños ambientales y mitigar esos daños mediante, entre otras cosas, la rehabilitación o la compensación, incluída la indemnización cuando proceda; y
c) entre las medidas se establecen apoyos y estudios diversos para desarrollar a nivel nacional la eficacia de los regímenes de responsabilidad civil, así como de los métodos de indemnización, reparación, reposición y rehabilitación de daños ambientales incluidos métodos de valoración y la existencia de fondos de indemnización y seguros.
Brañes, en el trabajo tantas veces citado, sostiene que si bien esta preocupación de la Eco Río, fue recibida por los ordenamientos constitucionales latinoamericanos en la década de los 90 que, siguiendo la senda abierta por la Constitución brasileña de 1988, sentaron bases para la ulterior regulación ordinaria sobre la materia del daño ambiental, el desarrollo legislativo, como quedó dicho antes, no registró avances significativos, aunque la leyes marco, generales, sobre protección ambiental, dictadas en la última década implican un avance. El análisis de diversas Constituciones regionales (p. ej. Colombia 1991,Paraguay 1992, Argentina 1994, Ecuador 1998, Venezuela 1999), le permite concluír que: "De lo dicho resulta que las disposiciones de estas Leyes Fundamentales latinoamericanas muestra una tendencia de establecer las bases con arreglo a las cuales el legislador deberá regular esta materia, que básicamente expresan los siguientes principios: (i) todo daño ambiental debe ser reparado, cualesquiera que sea su naturaleza (daño individual o colectivo y daño al patrimonio nacional); (ii) la reparación comprende de manera prioritaria la obligación de restablecer lasa cosas al estado que tenían antes de la generación del daño, si ello es posible ("recomponer"); y (iii) la reparación comprende además la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposición que se haga del daño".[16a]
Más allá de la indudable importancia del hecho de que pueda constatarse una orientación del constitucionalismo latinoamericano en esta materia, a nivel legislativo, dentro de la insuficiencia y escasez de las normas, circunstancia ya referida previamente, el panorama regional permite concluír que:
a) la general inexistencia de leyes y regulaciones específicas sobre la materia, hace aplicable al caso las normas comunes de reparación de daños de la legislación civil, lo que genera en juristas y legisladores tanto la convicción de que el tema es un asunto de la materia civil como en la pertinencia de no legislar expresamente recurriendo a la remisión expresa o implícita a las normas civiles;
b) ha sido en sede de las leyes marco y generales sobre protección del ambiente que ha comenzado a generarse una corriente legislativa de amplia recepción a las bases constitucionales aludidas y a la especificidad del daño ambiental, así como que hace excepción a la generalidad, la ley chilena sobre Bases Generales del Medio Ambiente, donde se regulan dos acciones perfectamente compatibles entre sí: una indemnizatoria para el resarcimiento del daño patrimonial y otra acción ambiental para obtener la reparación del daño ambiental.
A nivel del sistema de las Naciones Unidas conviene recordar que el Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial, reunido en ocasión del Sexto Período Extraordinario de Sesiones del Consejo de Administración del PNUMA ( Nairobi, 5 a 9 de febrero de 2001), recibió un Informe del Director Ejecutivo, que fue incorporado a la parte expositiva de las resoluciones del Foro, en cuyo numeral 23, dentro del Capítulo IV " Fomento de la Responsabilidad Ambiental", y bajo el subtítulo "A. El principio "quien contamina paga", se dice : "Es preciso formular políticas más idóneas para promover la aplicación del principio "quien contamina paga" a todos los niveles de la adopción de decisiones en todas las regiones. El PNUMA continuará promoviendo la aplicación de este principio mediante el empleo de instrumentos económicos a todos los niveles, nacional, regional y mundial, especialmente en los países en desarrollo y los países con economías en transición. A ese fin, se están llevando a cabo actividades para crear capacidad de diseño y la utilización de instrumentos económicos ...".
El mismo Foro recibió y aprobó el Informe de la Reunión de Altos Funcionarios Gubernamentales Expertos en Derecho Ambiental para preparar un programa de desarrollo y examen periódico del derecho ambiental para el primer decenio del Siglo XXI, celebrada en Nairobi del 23 al 27 de octubre de 2000( antes referido como Programa Montevideo III). Dicho Programa, dentro del Capítulo de Eficacia del Derecho Ambiental, bajo en numeral 3 titulado: Prevención y Mitigación de daños ambientales, se establece:
a) como objetivo fortalecer las medidas destinadas a prevenir los daños ambientales y mitigar esos daños cuando sucedan;
b) como estrategia fomentar el desarrollo y aplicación de políticas y medidas para prevenir los daños ambientales y mitigar esos daños mediante, entre otras cosas, la rehabilitación o la compensación, incluída la indemnización cuando proceda; y
c) entre las medidas se establecen apoyos y estudios diversos para desarrollar a nivel nacional la eficacia de los regímenes de responsabilidad civil, así como de los métodos de indemnización, reparación, reposición y rehabilitación de daños ambientales incluidos métodos de valoración y la existencia de fondos de indemnización y seguros.
5.- (La cuestión de la especificidad de la responsabilidad por daño ambiental y su pertenencia al derecho ambiental y no a la legislación civil) 0
De un modo frontal, al concluir la consideración del tratamiento del tema del daño ambiental en el derecho constitucional reciente de la región, a lo que ya se aludió antes, Raúl Brañes, afirmó: "Estas bases constitucionales no resuelven todos los problemas que plantean las especificidades del daño ambiental en lo que concierne a su reparación, ni podrían hacerlo: ello debe ser materia de una legislación especial sobre reparación del daño ambiental. Sin embargo, ellas tienen el mérito de propiciar que se desplace el tema de la reparación del daño ambiental de la esfera del derecho civil a la esfera del derecho ambiental, que es la que le corresponde". [17]
Antes se citó al argentino Tomás Hutchinson que partiendo de las características del problema ambiental, afirma la necesidad de nuevas soluciones jurídicas para determinar el modo de la protección del ambiente por el derecho, y emprende la crítica de la adecuación del derecho privado para regular la responsabilidad por daño ambiental. Parte de que " el daño al ambiente concierne, más que a una persona concreta, a toda la sociedad; a veces es difícil de cuantificar, y no se puede excluir que rehabilitar el ambiente a su estado anterior al daño puede suponer costos fuera de toda proporción con el resultado deseado". [18] A partir de aquí concluye que: " Sin desdeñar los espacios que corresponden al Derecho privado en esa tarea (la regulación del derecho al ambiente) el Derecho público tiene cometidos preferentes, cuando no excluyentes, y ello porque con sus características prerrogativas es el más adecuado para algunas cuestiones (...) Así las cosas, debe reconocerse que la responsabilidad resarcitoria es, hoy por hoy, un instrumento jurídico cuya primera finalidad no es precisamente la protección del ambiente; a lo que se encamina la protección de la responsabilidad de modo primero es a la propiedad y a la salud de las personas. De ello se deriva, indirectamente, una protección al ambiente que ha sido dañado. Pero aunque no se dé tal daño, el ordenamiento jurídico dispone de otros medios para reaccionar, a través de los derechos administrativo y penal. O sea que, en Derecho administrativo, existen medios de protección más directos del ambiente que los que proporciona el instituto de la responsabilidad". [19] Finalmente, la crítica de la aplicación del derecho privado, le permite diferenciar "claramente lo que se pretende con la nueva configuración de la responsabilidad pública ambiental, de lo que significa el derecho a un ambiente adecuado en el patrimonio de las personas. No debería exigirse la concreta lesión a un derecho subjetivo absoluto para estar legitimado accionar, sino que debe bastar la prueba de una lesión efectiva a ese derecho social, interés colectivo o como definitivamente se configure, el llamado ambiente". [19a]
En la doctrina española Martín Mateo sostiene en su Tratado que ante daños ambientales de naturaleza privada, que son los que se producen normalmente en el contexto de las relaciones de vecindad dando lugar a deterioros patrimoniales ilícitos, es clara la pertinencia de recurrir a los tribunales civiles ordinarios para obtener el resarcimiento de los daños ambientales que inciden en patrimonios de particulares [20] y aplicándose las normas del derecho civil. Pero el ordenamiento civil exhibe importantes limitaciones. De aquí que sea constatable que: "En la sociedad de nuestros días la responsabilidad por daños y el resarcimiento colectivo de los perjuicios objetivamente evaluados han alcanzado un notable impulso desbordando y relegando los esquemas del Código Civil (...) Si bien las normas del Derecho Privado pueden suministrar un apoyo residual en muchos casos o principal en otros, para la exigencia de responsabilidades, los postulados estrictamente individualistas en que se basan los hacen rigurosamente inadecuados para afrontar la resolución de conflictos que son intrínsecamente de naturaleza colectiva, y en los que en el mejor de los casos resultará difícil, pero en la mayoría de ellos imposible, determinar quiénes y en qué medida han causado los daños y hasta qué punto estos trascienden en términos patrimoniales evaluables, a las economías individuales. (...) Incluso en los medios jurídicos anglosajones sólidamente apegados a las tradiciones de la defensa privada de los Derechos se admite que la "law nuissance" es prácticamente inaplicable en las circunstancias de una sociedad industrial moderna, en la cual un vecino o un pequeño grupo de vecinos trate de defenderse de las perturbaciones que en su vida cotidiana introducen importantes empresas industriales contiguas". [21]
En la doctrina nacional Mantero y Cabral sostienen que: "Un régimen de responsabilidad civil basado en el principio de la responsabilidad por hecho culposo, que requiere la existencia de un nexo causal entre el hecho ilícito y el daño causado y exige la prueba del cuantum del mismo, resulta claramente inoperante ante los problemas originados en daños causados al ambiente, en el mundo contemporáneo. Deberá producirse en el derecho ambiental, un cambio como el que a principios de nuestro siglo se operó en materia de responsabilidad por accidentes de trabajo". [22] Debe entenderse la crítica de estos autores en términos doctrinarios y de lege ferendae, ya que nuestro sistema de responsabilidad en materia ambiental sigue, aún hoy, las líneas generales del sistema de la culpa, sin perjuicio de coincidir con estos autores, respecto a situaciones especiales en que la legislación introdujo variaciones o rupturas a los criterios generales, previendo reglas más adecuadas a la naturaleza del daño ambiental de modo claro o dejando lugar a serias dudas, pero ello escapa a este trabajo. [23]
Por su lado, Magariños de Mello, en la fuente citada abordó la cuestión de si la categoría de un daño ambiental existiría independientemente de otras modalidades de daño, al punto de generar algún tipo de responsabilidad especial diferente de todas las demás. Al respecto, expresaba Magariños: "Si admitimos que el medio ambiente es un objeto específico, al punto de justificar la existencia (...) de una nueva rama autónoma de Derecho, el "ambiental", el daño a ese objeto específico de tutela jurídica tendría necesariamente características singulares. Por de pronto sería un daño de orden público en el que la responsabilidad civil jugaría un papel secundario, aunque pudiera ser cuantitativa y cualitativamente importante. (...) Es obvio que la consecuencia, prácticamente inexorable, de todo problema ambiental es el daño. Todo problema ambiental implica un daño. Ahora bien, si atendemos a la correcta definición de medio ambiente, ese daño tiene necesaria e inevitablemente dos vertientes en la inmensa mayoría de los casos , por no decir siempre. En efecto, en el más directo y estricto sentido, medio ambiente es TODO. Lo cual implica que cuando se le daña, se está dañando un elemento que forma parte del "sistema ecológico global", pero que también lo forma de un sistema económico, y puede constituir un "recurso", o sea, un elemento económicamente aprovechable por el hombre, un elemento de carácter patrimonial. De tal modo, si el daño es, por una parte, ambiental, por la otra es también patrimonial. Ya sea patrimonial y concreto, ya patrimonial y difuso. Es en este aspecto en el que entra a jugar la responsabilidad civil en el sentido vulgar de la expresión, no ya como un fenómeno secundario, sino principal, que podrá ser marginal en relación con el alcance jurídico que lo provocó, pero que ontológicamente está referido al Ordenamiento Jurídico Ordinario, en la rama civil. Vale decir, que el daño ambiental es categorizado por dos sistemas jurídicos distintos: por el sistema jurídico ordinario y en la rama del Derecho Civil y por el sistema jurídico del Derecho Ambiental. En el primer caso sus efectos no se diferencian jurídicamente de cualquier otro tipo de daño patrimonial a la propiedad pública o privada y ello se sustancia en la esfera del Derecho Privado. En el segundo, sus efectos se sustancian en la esfera del Derecho Público, pueden tener secundariamente consecuencias patrimoniales civiles, pero fundamentalmente tienen una connotación penal y afectan intereses generales vitales". Para este autor por consecuencia en el ámbito del Derecho Civil, si concurren los elementos justificantes de la responsabilidad en sede del Derecho Común la calificación ambiental de un daño no genera diferencia alguna. Por el contrario, la ontología del daño resulta trascendente a la luz del cambio de enfoque que introduce el Derecho Ambiental con relación al bien jurídico protegido por sus normas o sea la biósfera o ecosistema global. Es con referencia a ese bien jurídico protegido que el daño ambiental genera una responsabilidad también especial vinculada a los caracteres definitorios del daño ambiental, es decir orden público, connotación penal y proyección universal, cualquiera sea su alcance material inmediato. Corresponde agregar que seguidamente Magariños afirmaba que faltaba, en ese entonces, una norma de Derecho Positivo que sancionara esas características por lo que había que recurrir, en todo caso, al expediente de aplicar las normas ordinarias del Derecho Privado.
Antes se citó al argentino Tomás Hutchinson que partiendo de las características del problema ambiental, afirma la necesidad de nuevas soluciones jurídicas para determinar el modo de la protección del ambiente por el derecho, y emprende la crítica de la adecuación del derecho privado para regular la responsabilidad por daño ambiental. Parte de que " el daño al ambiente concierne, más que a una persona concreta, a toda la sociedad; a veces es difícil de cuantificar, y no se puede excluir que rehabilitar el ambiente a su estado anterior al daño puede suponer costos fuera de toda proporción con el resultado deseado". [18] A partir de aquí concluye que: " Sin desdeñar los espacios que corresponden al Derecho privado en esa tarea (la regulación del derecho al ambiente) el Derecho público tiene cometidos preferentes, cuando no excluyentes, y ello porque con sus características prerrogativas es el más adecuado para algunas cuestiones (...) Así las cosas, debe reconocerse que la responsabilidad resarcitoria es, hoy por hoy, un instrumento jurídico cuya primera finalidad no es precisamente la protección del ambiente; a lo que se encamina la protección de la responsabilidad de modo primero es a la propiedad y a la salud de las personas. De ello se deriva, indirectamente, una protección al ambiente que ha sido dañado. Pero aunque no se dé tal daño, el ordenamiento jurídico dispone de otros medios para reaccionar, a través de los derechos administrativo y penal. O sea que, en Derecho administrativo, existen medios de protección más directos del ambiente que los que proporciona el instituto de la responsabilidad". [19] Finalmente, la crítica de la aplicación del derecho privado, le permite diferenciar "claramente lo que se pretende con la nueva configuración de la responsabilidad pública ambiental, de lo que significa el derecho a un ambiente adecuado en el patrimonio de las personas. No debería exigirse la concreta lesión a un derecho subjetivo absoluto para estar legitimado accionar, sino que debe bastar la prueba de una lesión efectiva a ese derecho social, interés colectivo o como definitivamente se configure, el llamado ambiente". [19a]
En la doctrina española Martín Mateo sostiene en su Tratado que ante daños ambientales de naturaleza privada, que son los que se producen normalmente en el contexto de las relaciones de vecindad dando lugar a deterioros patrimoniales ilícitos, es clara la pertinencia de recurrir a los tribunales civiles ordinarios para obtener el resarcimiento de los daños ambientales que inciden en patrimonios de particulares [20] y aplicándose las normas del derecho civil. Pero el ordenamiento civil exhibe importantes limitaciones. De aquí que sea constatable que: "En la sociedad de nuestros días la responsabilidad por daños y el resarcimiento colectivo de los perjuicios objetivamente evaluados han alcanzado un notable impulso desbordando y relegando los esquemas del Código Civil (...) Si bien las normas del Derecho Privado pueden suministrar un apoyo residual en muchos casos o principal en otros, para la exigencia de responsabilidades, los postulados estrictamente individualistas en que se basan los hacen rigurosamente inadecuados para afrontar la resolución de conflictos que son intrínsecamente de naturaleza colectiva, y en los que en el mejor de los casos resultará difícil, pero en la mayoría de ellos imposible, determinar quiénes y en qué medida han causado los daños y hasta qué punto estos trascienden en términos patrimoniales evaluables, a las economías individuales. (...) Incluso en los medios jurídicos anglosajones sólidamente apegados a las tradiciones de la defensa privada de los Derechos se admite que la "law nuissance" es prácticamente inaplicable en las circunstancias de una sociedad industrial moderna, en la cual un vecino o un pequeño grupo de vecinos trate de defenderse de las perturbaciones que en su vida cotidiana introducen importantes empresas industriales contiguas". [21]
En la doctrina nacional Mantero y Cabral sostienen que: "Un régimen de responsabilidad civil basado en el principio de la responsabilidad por hecho culposo, que requiere la existencia de un nexo causal entre el hecho ilícito y el daño causado y exige la prueba del cuantum del mismo, resulta claramente inoperante ante los problemas originados en daños causados al ambiente, en el mundo contemporáneo. Deberá producirse en el derecho ambiental, un cambio como el que a principios de nuestro siglo se operó en materia de responsabilidad por accidentes de trabajo". [22] Debe entenderse la crítica de estos autores en términos doctrinarios y de lege ferendae, ya que nuestro sistema de responsabilidad en materia ambiental sigue, aún hoy, las líneas generales del sistema de la culpa, sin perjuicio de coincidir con estos autores, respecto a situaciones especiales en que la legislación introdujo variaciones o rupturas a los criterios generales, previendo reglas más adecuadas a la naturaleza del daño ambiental de modo claro o dejando lugar a serias dudas, pero ello escapa a este trabajo. [23]
Por su lado, Magariños de Mello, en la fuente citada abordó la cuestión de si la categoría de un daño ambiental existiría independientemente de otras modalidades de daño, al punto de generar algún tipo de responsabilidad especial diferente de todas las demás. Al respecto, expresaba Magariños: "Si admitimos que el medio ambiente es un objeto específico, al punto de justificar la existencia (...) de una nueva rama autónoma de Derecho, el "ambiental", el daño a ese objeto específico de tutela jurídica tendría necesariamente características singulares. Por de pronto sería un daño de orden público en el que la responsabilidad civil jugaría un papel secundario, aunque pudiera ser cuantitativa y cualitativamente importante. (...) Es obvio que la consecuencia, prácticamente inexorable, de todo problema ambiental es el daño. Todo problema ambiental implica un daño. Ahora bien, si atendemos a la correcta definición de medio ambiente, ese daño tiene necesaria e inevitablemente dos vertientes en la inmensa mayoría de los casos , por no decir siempre. En efecto, en el más directo y estricto sentido, medio ambiente es TODO. Lo cual implica que cuando se le daña, se está dañando un elemento que forma parte del "sistema ecológico global", pero que también lo forma de un sistema económico, y puede constituir un "recurso", o sea, un elemento económicamente aprovechable por el hombre, un elemento de carácter patrimonial. De tal modo, si el daño es, por una parte, ambiental, por la otra es también patrimonial. Ya sea patrimonial y concreto, ya patrimonial y difuso. Es en este aspecto en el que entra a jugar la responsabilidad civil en el sentido vulgar de la expresión, no ya como un fenómeno secundario, sino principal, que podrá ser marginal en relación con el alcance jurídico que lo provocó, pero que ontológicamente está referido al Ordenamiento Jurídico Ordinario, en la rama civil. Vale decir, que el daño ambiental es categorizado por dos sistemas jurídicos distintos: por el sistema jurídico ordinario y en la rama del Derecho Civil y por el sistema jurídico del Derecho Ambiental. En el primer caso sus efectos no se diferencian jurídicamente de cualquier otro tipo de daño patrimonial a la propiedad pública o privada y ello se sustancia en la esfera del Derecho Privado. En el segundo, sus efectos se sustancian en la esfera del Derecho Público, pueden tener secundariamente consecuencias patrimoniales civiles, pero fundamentalmente tienen una connotación penal y afectan intereses generales vitales". Para este autor por consecuencia en el ámbito del Derecho Civil, si concurren los elementos justificantes de la responsabilidad en sede del Derecho Común la calificación ambiental de un daño no genera diferencia alguna. Por el contrario, la ontología del daño resulta trascendente a la luz del cambio de enfoque que introduce el Derecho Ambiental con relación al bien jurídico protegido por sus normas o sea la biósfera o ecosistema global. Es con referencia a ese bien jurídico protegido que el daño ambiental genera una responsabilidad también especial vinculada a los caracteres definitorios del daño ambiental, es decir orden público, connotación penal y proyección universal, cualquiera sea su alcance material inmediato. Corresponde agregar que seguidamente Magariños afirmaba que faltaba, en ese entonces, una norma de Derecho Positivo que sancionara esas características por lo que había que recurrir, en todo caso, al expediente de aplicar las normas ordinarias del Derecho Privado.
6.- (Algunas consideraciones doctrinarias sobre el daño ambiental en sí y sus características)
Mosset Iturraspe, que en términos generales sostiene la obvia subordinación del contenido del concepto de daño ambiental a la menor o mayor amplitud con que los ordenamientos jurídicos positivos incorporan el concepto de medio ambiente o ambiente, [24] recuerda que sobre la base de la pionera Constitución portuguesa de 1976 se produjo un desarrollo legislativo importante. En efecto, la Ley de Bases del Ambiente (Nº 11/87), al referir en su artículo 41 a los "daños significativos al ambiente", permitió a la doctrina portuguesa, concluir que el daño ambiental está dado por la degradación de los elementos naturales, según Mosset, al medio ambiente en cuanto tal, independientemente de las repercusiones en personas y bienes, desde que el medio ambiente es un bien unitario, individualmente inapropiable y que no puede ser atribuido en exclusividad a ningún sujeto. [25] El mismo autor analiza diversos caracteres del daño ambiental destacando entre sus particularidades :
a) que por la materia a la que afecta, esto es, por el bien jurídico protegido, no encaja con facilidad en las tradicionales clasificaciones de daño patrimonial o extrapatrimonial, cierto o incierto, actual o futuro, personal o ajeno, etc;
b) que también en consideración al bien jurídico protegido, al instituirlo la tutela jurídica como un bien jurídico autónomo, debe ser preservado en caso de lesión, al margen de la existencia de un daño personal y en la defensa del cual están legitimados tanto los titulares de derechos subjetivos como los que invocan un interés difuso al ambiente sano;
c) que la regulación adecuada del daño ambiental debe prever una doble estructura: la preventiva y la reparadora, generando sanciones adecuadas a cada una, sobre la base de que normalmente la indemnización pecuniaria "jamás" cubre la totalidad de los perjuicios padecidos y dando lugar , a la aplicación del principio precautorio, que él expresa como in dubio pro ambiente e in dubio pro salud;
d) que por sus alcances, el daño que perjudica el ambiente, aunque no tenga una expresión demostrable sobre alguna persona concreta o patrimonio, y que en la responsabilidad civil tradicional no era resarcible, ahora lo es para la comunidad en tanto hay lesión a un bien colectivo [26];
e) que como directa proyección del concepto de desarrollo sostenible, que armoniza el desarrollo con la conservación ambiental, debe entenderse que el daño ambiental se configura cuando adquiere la relevancia de la degradación o del envilecimiento; [27]
f) que dadas las peculiaridades de las características temporales en su causación generalmente los daños ambientales son el producto de procesos dilatados en el tiempo.
También es Mosset quien alerta sobre la necesidad de distinguir entre impacto ambiental y daño ambiental. La advertencia es perfectamente pertinente desde que el concepto de impacto ambiental se vincula al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, instrumento de gestión ambiental esencialmente preventivo, y que se encuentra sujeto a una regulación específica (en el caso uruguayo Ley Nº 16.466 y Decreto Reglamentario 435/994), en mérito a la cual el impacto ambiental negativo o nocivo, en tanto perjuicio o daño al ambiente, ameritará la negativa de la correspondiente autorización ambiental previa en el caso de que un proyecto ultrapase el mínimo de perjuicios o daños admisibles.
a) que por la materia a la que afecta, esto es, por el bien jurídico protegido, no encaja con facilidad en las tradicionales clasificaciones de daño patrimonial o extrapatrimonial, cierto o incierto, actual o futuro, personal o ajeno, etc;
b) que también en consideración al bien jurídico protegido, al instituirlo la tutela jurídica como un bien jurídico autónomo, debe ser preservado en caso de lesión, al margen de la existencia de un daño personal y en la defensa del cual están legitimados tanto los titulares de derechos subjetivos como los que invocan un interés difuso al ambiente sano;
c) que la regulación adecuada del daño ambiental debe prever una doble estructura: la preventiva y la reparadora, generando sanciones adecuadas a cada una, sobre la base de que normalmente la indemnización pecuniaria "jamás" cubre la totalidad de los perjuicios padecidos y dando lugar , a la aplicación del principio precautorio, que él expresa como in dubio pro ambiente e in dubio pro salud;
d) que por sus alcances, el daño que perjudica el ambiente, aunque no tenga una expresión demostrable sobre alguna persona concreta o patrimonio, y que en la responsabilidad civil tradicional no era resarcible, ahora lo es para la comunidad en tanto hay lesión a un bien colectivo [26];
e) que como directa proyección del concepto de desarrollo sostenible, que armoniza el desarrollo con la conservación ambiental, debe entenderse que el daño ambiental se configura cuando adquiere la relevancia de la degradación o del envilecimiento; [27]
f) que dadas las peculiaridades de las características temporales en su causación generalmente los daños ambientales son el producto de procesos dilatados en el tiempo.
También es Mosset quien alerta sobre la necesidad de distinguir entre impacto ambiental y daño ambiental. La advertencia es perfectamente pertinente desde que el concepto de impacto ambiental se vincula al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, instrumento de gestión ambiental esencialmente preventivo, y que se encuentra sujeto a una regulación específica (en el caso uruguayo Ley Nº 16.466 y Decreto Reglamentario 435/994), en mérito a la cual el impacto ambiental negativo o nocivo, en tanto perjuicio o daño al ambiente, ameritará la negativa de la correspondiente autorización ambiental previa en el caso de que un proyecto ultrapase el mínimo de perjuicios o daños admisibles.
7.- (El daño ambiental en la legislación ambiental en la República Oriental del Uruguay)
Por Legislación Ambiental entendemos aquella legislación cuyas normas jurídicas regulan y protegen el medio ambiente de un modo global y concebido como un sistema . Por razones convencionales y de acotamiento temático, se entiende que la legislación ambiental de fuente nacional, surge en nuestro Derecho Positivo a partir del año 1990, con la Ley Nº. 16.112, de creación del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Es obvio, empero, que toda esta legislación, debe interpretarse a la luz del artículo 47 de la Carta, que constitucionalizó el derecho de protección ambiental.
Una visión panorámica de la legislación ambiental nos permite concluir, con referencia a la regulación legal del daño ambiental y el régimen de responsabilidad que:
a) si bien desde la Ley 16.112, el legislador fue definiendo el régimen de responsabilidad, con una marcada orientación a la utilización de las normas de Derecho Administrativo en su origen, [28] es recién con la Ley Nº 17.283 (LGPA) que en el artículo 3º se definió legalmente al daño ambiental como "toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente".
b) que la Ley 16.466 en su texto permite establecer algunas conclusiones importantes con referencia al régimen de la responsabilidad por daño ambiental en el país, a saber:
b1) esta norma introduce el concepto de impacto ambiental negativo o nocivo admisible, constituido por aquellas alteraciones "de las propiedades físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen o dañen" (Art. 2º) al medio ambiente, inferiores a los mínimos admisibles (ver artículo 16);
b2) el artículo 4º claramente refiere en su texto a cuatro esferas de responsabilidad, tres mencionadas explícitamente y otra de modo oblicuo, que no se menciona pero se regula. En efecto, en el inciso 1º de dicho artículo, se alude a que la depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente en violación de la ley genera responsabilidad civil para el responsable, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que señale la ley. Pero dicho artículo dice que el civilmente responsable, debe hacerse cargo "además, si materialmente fuere posible, de las acciones conducentes a su recomposición". Adicionalmente el inciso 2º establece que "cuando los perjuicios ocasionados por dicha violación sean irreversibles, el responsable de los mismos deberá hacerse cargo de todas las medidas tendientes a su máxima reducción o mitigación sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales que pudieran corresponder". Este texto permite concluir que junto a las responsabilidades administrativas, civiles o penales, el legislador atribuye las acciones de recomposición y de máxima reducción o mitigación a una esfera de responsabilidad establecida por la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, norma que pertenece a un conjunto normativo sustantivizado por el deber establecido en el artículo 3º de la norma y 47 de la Constitución, que no es otro que el derecho de protección del ambiente o derecho ambiental.
b3) el ámbito subjetivo de las responsabilidades civiles, administrativas o derivadas del daño ambiental, de acuerdo al artículo 11 de la Ley, se proyecta a los titulares, técnicos y profesionales de las actividades, construcciones u obras realizadas sin autorización, y en régimen de solidaridad por los perjuicios.
c) la Ley 17.220, por su parte, regula un régimen de responsabilidad administrativa y penal en el que se ha previsto la responsabilidad solidaria de las personas físicas o jurídicas respecto de que los gastos que originen las operaciones de introducción de desechos establecidos en la Ley.
d) la Ley 17.234, que crea el Sistema Nacional de Areas Protegidas regula en su capítulo 3º las responsabilidades siguiendo la misma línea que la normativa anterior y extendiendo, a su respecto, el régimen del artículo 4º de la Ley 16.466.
e) la Ley 17.283, como se explicitó anteriormente, definió en el inciso 2º del artículo 3º , in fine, el daño ambiental. La circunstancia de encontrarse dicha disposición en el mismo inciso en el que se interpreta el artículo 47 de la Constitución en el sentido de identificar el concepto de gravedad, contenido en esa norma, con el concepto de ilicitud, genera el delicado tema interpretativo respecto de si el legislador ha entendido como conceptos diferentes el de depredación, destrucción o contaminación graves (que da contenido al deber de abstención del artículo 47 de la Constitución) y la pérdida, disminución o detrimento significativo inferido al ambiente (que da contenido al concepto de daño ambiental de la LGPA). El problema es de difícil solución desde que la expresión daño ambiental aparece junto a otras expresiones como infracción, afectación, deterioro o depredación, destrucción o contaminación en la LPGA. A veces es acompañado del calificativo de grave e, incluso, en algunos de sus artículos, la ley introduce las nociones de riesgo o peligro de afectación, cuando la definición del inc. 2º. del art. 3º refiere a " toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente". Lo que es, sin embargo, claro, es que la introducción del concepto ha implicado la actualización de nuestro sistema jurídico ambiental, contribuyendo a perfilar un sistema de responsabilidad propio del Derecho Ambiental, que se enriquece en la LGPA con ciertas disposiciones y principios. Así el literal B) del artículo 6º incorpora al régimen de responsabilidad ambiental los principios de previsión, prevención y precautorio. El principio de gradualidad y progresividad en la incorporación de nuevas exigencias, que supone actuar sobre la ilicitud de las conductas en el tiempo de duración legítima de la gradualidad y progresividad. El régimen de la recomposición del ambiente dañado, exigido al responsable o llevado delante de oficio, se consagra siempre con traslación al contaminador responsable de la totalidad de los costos de recuperación (artículos 4º,7º y 16º). La previsión de las medidas complementarias establecidas en el artículo 14, que extienden claramente el régimen de responsabilidad, con clara vocación de Derecho Público, hacia los actos que supongan riesgo o peligro de daño o afectación. Finalmente, las disposiciones especiales del capítulo 3º particularizan el régimen a diversas materias específicamente ambientales.
Una visión panorámica de la legislación ambiental nos permite concluir, con referencia a la regulación legal del daño ambiental y el régimen de responsabilidad que:
a) si bien desde la Ley 16.112, el legislador fue definiendo el régimen de responsabilidad, con una marcada orientación a la utilización de las normas de Derecho Administrativo en su origen, [28] es recién con la Ley Nº 17.283 (LGPA) que en el artículo 3º se definió legalmente al daño ambiental como "toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente".
b) que la Ley 16.466 en su texto permite establecer algunas conclusiones importantes con referencia al régimen de la responsabilidad por daño ambiental en el país, a saber:
b1) esta norma introduce el concepto de impacto ambiental negativo o nocivo admisible, constituido por aquellas alteraciones "de las propiedades físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen o dañen" (Art. 2º) al medio ambiente, inferiores a los mínimos admisibles (ver artículo 16);
b2) el artículo 4º claramente refiere en su texto a cuatro esferas de responsabilidad, tres mencionadas explícitamente y otra de modo oblicuo, que no se menciona pero se regula. En efecto, en el inciso 1º de dicho artículo, se alude a que la depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente en violación de la ley genera responsabilidad civil para el responsable, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que señale la ley. Pero dicho artículo dice que el civilmente responsable, debe hacerse cargo "además, si materialmente fuere posible, de las acciones conducentes a su recomposición". Adicionalmente el inciso 2º establece que "cuando los perjuicios ocasionados por dicha violación sean irreversibles, el responsable de los mismos deberá hacerse cargo de todas las medidas tendientes a su máxima reducción o mitigación sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales que pudieran corresponder". Este texto permite concluir que junto a las responsabilidades administrativas, civiles o penales, el legislador atribuye las acciones de recomposición y de máxima reducción o mitigación a una esfera de responsabilidad establecida por la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, norma que pertenece a un conjunto normativo sustantivizado por el deber establecido en el artículo 3º de la norma y 47 de la Constitución, que no es otro que el derecho de protección del ambiente o derecho ambiental.
b3) el ámbito subjetivo de las responsabilidades civiles, administrativas o derivadas del daño ambiental, de acuerdo al artículo 11 de la Ley, se proyecta a los titulares, técnicos y profesionales de las actividades, construcciones u obras realizadas sin autorización, y en régimen de solidaridad por los perjuicios.
c) la Ley 17.220, por su parte, regula un régimen de responsabilidad administrativa y penal en el que se ha previsto la responsabilidad solidaria de las personas físicas o jurídicas respecto de que los gastos que originen las operaciones de introducción de desechos establecidos en la Ley.
d) la Ley 17.234, que crea el Sistema Nacional de Areas Protegidas regula en su capítulo 3º las responsabilidades siguiendo la misma línea que la normativa anterior y extendiendo, a su respecto, el régimen del artículo 4º de la Ley 16.466.
e) la Ley 17.283, como se explicitó anteriormente, definió en el inciso 2º del artículo 3º , in fine, el daño ambiental. La circunstancia de encontrarse dicha disposición en el mismo inciso en el que se interpreta el artículo 47 de la Constitución en el sentido de identificar el concepto de gravedad, contenido en esa norma, con el concepto de ilicitud, genera el delicado tema interpretativo respecto de si el legislador ha entendido como conceptos diferentes el de depredación, destrucción o contaminación graves (que da contenido al deber de abstención del artículo 47 de la Constitución) y la pérdida, disminución o detrimento significativo inferido al ambiente (que da contenido al concepto de daño ambiental de la LGPA). El problema es de difícil solución desde que la expresión daño ambiental aparece junto a otras expresiones como infracción, afectación, deterioro o depredación, destrucción o contaminación en la LPGA. A veces es acompañado del calificativo de grave e, incluso, en algunos de sus artículos, la ley introduce las nociones de riesgo o peligro de afectación, cuando la definición del inc. 2º. del art. 3º refiere a " toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente". Lo que es, sin embargo, claro, es que la introducción del concepto ha implicado la actualización de nuestro sistema jurídico ambiental, contribuyendo a perfilar un sistema de responsabilidad propio del Derecho Ambiental, que se enriquece en la LGPA con ciertas disposiciones y principios. Así el literal B) del artículo 6º incorpora al régimen de responsabilidad ambiental los principios de previsión, prevención y precautorio. El principio de gradualidad y progresividad en la incorporación de nuevas exigencias, que supone actuar sobre la ilicitud de las conductas en el tiempo de duración legítima de la gradualidad y progresividad. El régimen de la recomposición del ambiente dañado, exigido al responsable o llevado delante de oficio, se consagra siempre con traslación al contaminador responsable de la totalidad de los costos de recuperación (artículos 4º,7º y 16º). La previsión de las medidas complementarias establecidas en el artículo 14, que extienden claramente el régimen de responsabilidad, con clara vocación de Derecho Público, hacia los actos que supongan riesgo o peligro de daño o afectación. Finalmente, las disposiciones especiales del capítulo 3º particularizan el régimen a diversas materias específicamente ambientales.
8.- (Consideración final)
El régimen de responsabilidad aplicable a los actos que perjudican el medio ambiente y lesionan el derecho fundamental de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, ha tenido en el derecho uruguayo una impresionante evolución, que recién se está comenzando a percibir. La conclusión que se impone es que, en los términos manejados por de Sadeleer y que se transcribieron más arriba, el régimen de responsabilidad en nuestro país ha incorporado los principios del contaminador pagador, de prevención y de precaución y con ello ha positivizado los modelos curativo., preventivo y anticipativo en torno a los cuales se procuran tres objetivos que se mencionan seguidamente : a) se estructura un régimen de responsabilidad que supera las limitaciones que la responsabilidad civil, arraigada en las concepciones tradicionales del derecho Privado, exhibe, de cara a los temas ambientales; b) se afirma la autonomía del Derecho Ambiental, como un instrumento fundamental para el desarrollo sostenible y c) se mejora en el objetivo estratégico de combatir la depredación y el daño ambiental.
Montevideo, diciembre de 2001.
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Profesor Titular de Política y Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay.-
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Cfr. de Sadeleer, Nicolás. Les principes du polluer-payer, de prévention et de précaution. Essai sur la genese et la portée juridique de quelques principes du Drpoit de L¨Environnnement. E. Bruylant/AUF. Bruxelles, 1999, ps.38 y ss. Este autor, muy en la línea de la doctrina francesa, preocupada por explorar las bases teóricas y epistemológicas del emergente y nuevo Derecho Ambiental, afirma que los tres principios mencionados en el título de su obra, y que están esencialmente vinculados al tema de la responsabilidad y del daño ambiental, han actuado como motores privilegiados de la acción de los procesos a la vez complementarios y contradictorios que subyacen en las políticas de protección del ambiente. Sostiene que en el orígen de las políticas de protección del ambiente se ha operado una ruptura epistemológica que está, precisamente, posibilitando la emergencia y formulación de esas políticas entre los cometidos y tareas de la organización política actual. En el enfoque de de Sadeleer una exploración de la evolución de las sociedades industriales y su relación con la naturaleza y los ecosistemas, permite describir esa ruptura epistemológica, que se asocia a la construcción y consolidación de los tres principios (contaminador-pagador, de prevención y de precaución) respectivamente ligados a tres modelos de pensamiento distintos, sucesivos y supletorios: el modelo curativo, el modelo preventivo y el modelo anticipativo. Esa biografía de la ruptura epistemológica, parte de la constatación de que durante un largo tiempo las sociedades industriales manejaron la idea de que la naturaleza constituía, a la vez, una gigantesca reserva de recursos y un depósito o vertedero de los excesos y desechos de su explotación ( El autor cita, incluso, una frase de los economistas anglosajones, paradigmáticamente demostrativa de una visión de la naturaleza como dotada de una capacidad ilimitada de asimilación y depuración: " the solution to polllution is diilution") Sin embrago, a medida que las catástrofes ecológicas comenzaron a agravarse, se hizo evidente que la naturaleza no podía continuar más satisfaciendo,ilimitadamente las necesidades derivadas de soportar un crecimiento desbocado. Resultó entonces evidente que la naturaleza responde lentamente a los desarrollos que entrañan los progresos fulgurantes del S.XX. Según de Sadeleer, en esta circunstancia histórica, los Estados no pudieron ignorar más los desequilibrios ecológicos que amenazan no solamente la calidad de vida sino la vida misma, y es en reacción a los excesos de la búsqueda del progreso que ve la luz la política ambiental. Y es esta intervención pública la que se concreta en sucesivas etapas que pueden ser repuestas en el contexto de los tres modelos de pensar sucesivos, que van aportando al acervo común de nuestra disciplina, de forma que lo adquirido en una etapa se perfecciona o supera en la siguiente pero no se pierde. El modelo curativo, que se opone a la idea de que la naturaleza es una reserva interminable de recursos, está en los comienzos de las políticas ambientales, y en esta visión, las autoridades públicas, por razones de equidad y factibilidad, buscando repartir la carga financiera de sus intervenciones, reclaman a los contaminadores reparar los daños. Se impone el paradigma de la reparación de los daños vehiculizado a través de los institutos propios de la responsabilidad civil que permite poner a cargo del responsable del daño los costos ligados a la reparación. Se afirma así el principio de contaminador-pagador que permite hacer pagar al autor de la polución los costos del daño, en mérito al cual las reparaciones de daños ambientales se hacen efectivas. Expuesto a la crítica obvia de que en definitiva este principio legitima una respuesta a posteriori del daño, se hicieron necesarias políticas preventiva, ordenadas a evitar daños, ya que estos frecuentemente no son en sí reparables, y existe la posibilidad de que con el concurso de la ciencia, se identifiquen los riesgos y entonces manejarlos con experiencia técnica y prudencia de gestión. Es el modelo preventivo. Finalmente, el desencanto acerca de la infalibilidad de la previsión científica, la comprobación práctica de las limitaciones de los instrumentos de previsión, la dimensión planetaria de los daños ecológicos que otorgan repercusiones impensadas y por completo ajenas al dominio directo de cualquier decisor localizado, la escala temporal de manifestación de los daños afectando la cadena de las generaciones de los seres vivos y el cambio trascendental en las ideas éticas sobre la responsabilidad individual y como especie de los seres humanos, han abierto el camino al modelo anticipatorio y al principio de precaución según el cual la incertidumbre científica o la falta de perfecto conocimiento de causa acerca de los riesgos ambientales, no puede ser razón para retardar o descartar medidas de protección. Por su parte, en la doctrina nacional, Magariños de Mello, enseñó siempre que el derecho ambiental surgía de un gigantesco cambio en aquel fenómeno de la realidad que Scelle llamó el "hecho social básico necesario", fuente del Derecho y base de todos los cambios superestructura es. A la luz de este cambio nace un nuevo derecho que proyecta su impacto sobre todo el edificio del derecho previo y sus instituciones
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Cordini, Giovanni. Diritto Ambientale Comparato. CEDAM. Padova, 1997, pág.4. Sin duda la doctrina italiana incorpora estas reinterpretaciones de las categorías fundamentales del pensamiento y la hermenéutica jurídicas dentro de ese desafío que al trabajo de los juristas y a los hombres de nuestro tiempo, planteó Massimo SeveroGiannini, al señalar como objetivo una ontogénesis histórica .(Cfr. Cordini, op.cit. p. 8).
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Brañes, Raúl. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. México, D:F:, Agosto de 2001. Las citas que formulamos es al texto del borrador presentado para comentarios a una Reunión de Expertos Juristas realizada en la Sede de la ORPALC en octubre de 2001.
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Id., pág. 199.
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Id., pág. 198.
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Id., pág. 120.
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Id.
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Hutchinson, Tomás. Breve análisis de la responsabilidad ambiental desde el punto de vista del Derecho Público, en Estudios en memoria de Héctor Frugone Schiavone. Ed. Universidad Católica/Amalio M. Fernández.Montevideo, 2000, págs. 287 y ss.
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Id., pág.294.
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Id.
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Id., págs. 297-298.
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Brañes, op. cit., pág. 168.
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En el texto se está comentando el trabajo de Brañes referido a la realidad latinoamericana en su conjunto, procurando su síntesis con total fidelidad. Corresponde tener presente, no obstante, para el caso uruguayo, que las disposiciones legales vigentes admiten un elenco amplio de legitimados para la protección de intereses difusos, entre ellos, las cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente. Así surge del art. 42 del Código General de Proceso (Ley No. 15.982 de 18 de octubre de 1988), complementado por el art. 6º. inc. 2º. L. No. 16.112. También es amplio el tipo de proceso a que puede ocurrirse por parte de los legitimados. Empero debe recordarse que algunas limitaciones surgen de los textos. Gros Espiell advierte que la legitimación amplia del art. 42 no alcanza sino a los órganos del Poder Judicial y no al Tribunal de lo Contencioso Administrativo no aplicándose, por tanto, en la demanda de nulidad de los actos administrativos definitivos ni en ningún proceso ante el Poder Judicial cuando la ley requiera la exigencia de un interés personal para poder accionar (p.ej., caso de la declaración de inconstitucionalidad de la ley) Es igualmente amplio y garantista para la protección ambiental la previsión del art.220 de CGP uruguayo sobre los efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses difusos. Ver al respecto: "El Ministerio Público y la Protección de los intereses difusos". Aportes Jurídicos 3. Publicación del Área de Capacitación del Ministerio Público y Fiscal. Montevideo, mayo del 2000, con trabajos de los Dres. Héctor Gros Espiell y. Víctor Hugo Bermúdez.
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Brañes cita como ejemplos: el art. 160 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de México ( modificación de 1996) que establece el instituto de las "medidas correctivas o de urgente aplicación" a través de las cuales puede la Administración disponer que el administrado adopte de inmediato medidas para cumplir con las normas, permisos o autorizaciones; el art. 170 de la misma Ley que faculta a la Autoridad, durante un procedimiento, a decretar clausuras, aseguramientos precautorios y neutralizaciones de materiales o residuos peligrosos; y el art. 173 ejusdem , que establece la facultad de la Administración para darle al infractor la opción de no pagar la multa si realiza inversiones equivalentes en la adquisición e instalación de equipos para evitar contaminación o en la protección, preservación o restauración del ambiente y los recursos naturales (Cfr. Brañes, op. cit. pág. 171). En el derecho ambiental en Uruguay hay diversas normas de natualeza ambiental que facultan a la Administración a actuar para prevenir, sancionar o poner término a daños ambientales adoptando medidas, incluso de recomposición del ambiente dañado, o mandando adoptarlas, p. ej. : Leyes Nos. 16.112 (art.6); 16.170 (art.453); 16.466 (arts.4, 8 y 17); 17.220 ( arts. 4, 5, 6,7 y 8) y 17.234 ( arts. 14, 18, 19 -que, inclusive, crea un régimen de agravantes a las infracciones a " los efectos administrativos y civiles que pudieren corresponder" ¨- y 20). La ley No. 17.283 Ley General de Protección del Ambiente, está toda ella orientada en este sentido.
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Tomamos las citas del Dr. Magariños de Mello de un trabajo inédito a ser incorporado a su Tratado. Citando a Robert J. Fowler (en "A Comparative Analysis of Liability for Environmental Damage". Informe presentado a la Conferencia "Globe 90", en Vancouver (Canadá); Marzo de 1990), agregaba: " En el mundo moderno es inevitable que los sistemas legales traten la cuestión de la responsabilidad por daño ambiental en forma dramáticam,ente diferente de lo que lo han hecho hasta ahora, como dice Fowler en el trabajo citado. Y esto no por razón de "responsabilidad", que implica un concepto de "culpa", sino de daño, que es el fundamento moderno del derecho al resarcimiento."
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Magariños fundaba estos juicios en el fuerte impacto que había causado entre las organizaciones ambientalistas, y en la Asociación Uruguaya de Derecho Ambiental, el rechazo de una acción de amparo antes del dictado de la ley No. 16.011. Con el transcurso del tiempo las cosas han cambiado y, si bien el cambio legislativo recién comienza efectivamente a consolidarse y aplicarse, hay un importante compromiso judicial con la protección ambiental y , fundamentalmente, del Mi,nisterio Público y Fiscal.
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Brañes, op. cit., págs. 99 y 100. Obsérvese que la Constitución uruguaya, luego de la reforma de 1997, alude al tema en consideración de una forma peculiar en el concierto regional y mundial. No sigue la línea de explicitar las bases consignadas en el texto sino que se limita a establecer el deber u obligación de abstención o de no hacer ("Las personas deberán abstenerse..."); a dar contenido a la conducta vedada o sea al daño en función de la gravedad de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación al medio ambiente y a ordenar al legislador la reglamentación dejando abierta a la legislación ordinaria la previsión y el elenco de las sanciones.
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Brañes, op. cit., pág.100.
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Hutchinson, op. cit., pág. 289..
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Hutchinson, op. cit., págs. 290 y 291. Esta última referencia del autor al derecho administrativo, podría aparentemente distanciar su posición de la de Brañes. Sin embargo, debe tomarse como una afirmación más bien arraigada en la disciplina de especialidad del autor. Lo importante es la crítica a la aplicación al daño ambiental de los criterios civilistas tradicionales de reparación y responsabilidad y la propuesta de un sistema especial, de naturaleza pública que conlleva una revaloración de los institutos de la responsabilidad civil y sus requisitos a esta materia ( desde el fundamento que más condice con su naturaleza como responsabilidad objetiva - y que permite, de lege ferendae, señalar a los derechos positivos que aún se basan en la culpa afectados de insuficiencia e inefectividad- hasta los elementos configurantes de la responsabilidad). Por otro lado, hay amplia aceptación en la doctrina sobre el carácter público del derecho ambiental
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Hutchinson, op. cit., p.295. Igualmente afirma este autor: "Es necesario superar la idea ararigada de que el sistema de responsabilidad extracontractual responde al binomio daño injusto igual a daño a la persona y a la propiedad. Al lado de la protección de intereses tradicionales como la, propiedad privada, la integridad física, el honor o la intimidad, aparecen hoy como dignos de tutela otra serie de bienes quizás más espirituales o incorporales como el derecho al ambiente. Se podría afirmar que se trata de un derecho que se integra dentro del patrimonio de todas las personas, ya como derecho subjetivo, ya como interés legítimo" (ps. 295-296) (...) "... La responsabilidad ambiental colectiva, producida como consecuencia de la conducta ( comisiva u omisiva) de los particulares o de entes públicos, pero no en relación con otro particular sino con el Estado(como protector del ambiente), y la comunidad. Es también u daño ambiental, de naturaleza pública que surge cuando se llevan a cabo actividades por particulares u otros entes públicos que implican un deterioro del ambiente en cuanto tal, entendido como bien de titularidad estatal o colectiva, sin que existan daños concretos a algún derecho real o personal de otro sujeto; es decir nos ubicamos en el caso que no existan daños concretos a algún bien de un particular, sino que estamos ante daños colectivos o comunitarios. Es una responsabilidad por el ambiente, que debe preservarse y que se caracteriza por el deber de recomposición" (p. 301). Y más adelante, al referirse al objeto de esta responsabilidad ambiental colectiva, emergente del daño ambiental de naturaleza pública, manifiesta: " La finalidad de este régimen de responsabilidad no es obtener el resarcimiento de una persona en relación al patrimonio de otra; su objeto es, en principio, la preservación de la naturaleza. La recomposición es para restablecer el estado anterior del ambiente. Se trata de un daño al ambiente en sí mismo, independiente de las consecuencias dañosas que puede generar en la persona o los bienes de un particular. Puede no lomitarse a la mera recomposición ya que puede haber otro tipo de indenmnizaciones o resarcimientos" (p.303=.
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Martín Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental . Ed. Trivium. Madrid, 1991. T. I.p.. 164.
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Id., ps. 175 y 177.
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Osvaldo Mantero de San Vicente y Daniela Cabral. Derecho Ambiental. FCU. Montevideo, 1995, p. 349.
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Id., p. 350.
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Este autor recuerda que la doctrina recorre una gama de posturas que va desde los que sostienen una concepción restringida del medio ambiente a aquellos elementos naturales de titularidad común como el aire y el agua, por ejemplo, hasta los que incluyen los elementos culturales y relativos a los asentamientos humanos y a la calidad de vida.
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Mosset Iturraspe, Jorge en Mosset Iturraspe y otros. Daño ambiental. Tomo I. Rubinsal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1999, pág. 40.
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Manifiesta Mosset que: "Daño ecológico es toda degradación ambiental (Pasqualotto) que alcanza: 1) al hombre, en su salud, seguridad o bienestar, en sus actividades sociales o económicas; 2) las formas de vida animal o vegetal; 3) el medio ambiente en sí mismo considerado, tanto desde el punto de vista físico como estético. La polución que sirve para graficar el daño ambiental, no lo agota pero ayuda a la comprensión del alcance directo o indirecto del menoscabo: a) que perjudique a la salud, a la seguridad o al bienestar de la población; b)que origine condiciones adversas a la actividad social o a la económica; c) afecte las condiciones estéticas o sanitarias del medio ambiente; d) lance materias o energía en desacuerdo con los padrones ambientales establecidos" (Mosset Iturraspe, op. cit. pág. 79)
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En esta misma línea este autor transcribe un distingo formulado en la XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil que expresa que: " en tanto cierto grado de contaminación es inevitable, la degradación ambiental enrola en la categoría de daño intolerable". En este mismo sentido Hutchinson distingue entre daños permisibles y daños tolerables, siendo los primeros aquellos aceptados por el Estado dentro de los parámetros fijados por la autoridad y el tolerable que es aquel que la comunidad debe aceptar, no considerándoselo antijurídico, debiendo ser soportado por la sociedad y las personas que la componen.
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Así la Ley 16112 en su artículo 6 estableció que "El Ministerio controlará si las actividades públicas o privadas cumplen con las normas de protección al medio ambiente. Los infractores serán pasibles de multas...". Y el artículo 453 de la Ley 16170 facultó al MVOTMA a adoptar medidas tendientes a suspender o hacer cesar los actos que afecten al medio ambiente, sin perjuicio de las multas. A su vez autorizó al Poder Ejecutivo en caso de infracciones graves o reiteradas por parte de un establecimiento industrial o comercial, a disponer su clausura temporaria o definitiva.
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