ACLARANDO SOBRE EL MARCO NORMATIVO DE LA MINERÍA DE GRAN PORTE

El Subsecretario de Industrias ha realizado una tajante afirmación, a la finalización del último  Consejo de Ministros, que tiene una directa relación con temas de Derecho Ambiental, del Ordenamiento Territorial (OT)  y del Desarrollo Sostenible (DS). Dijo entonces el referido funcionario, según declaraciones recogidas por El País de  Montevideo, de 21 de enero de 2014, que  "...Lavalleja y Tacuarembó no podrán llevar adelante su intención de declararse libre de megaminería porque no es competencia de los Gobiernos Departamentales llegar a disponer una prohibición como esta".

No sabemos sobre qué base lo dijo ni si el tema fue formalmente tratado en el Consejo de Ministros y, en tal caso, con qué profundidad y asesoramientos. Pero, basta lo publicado para justificar un comentario desde el ángulo del Derecho Ambiental, del Ordenamiento Territorial y del  Desarrollo Sostenible VIGENTE en nuestro País.

Y en este sentido debe afirmarse categóricamente que los Gobiernos Departamentales (GGDD), a través de instrumentos de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, tienen competencia para negar la localización en sus territorios de proyectos mineros, en general, y de Minería de Gran Porte en especial.

Ello surge clarísimo de la simple lectura del ordenamiento normativo aplicable al tema.

En efecto:

A) dice el art 47 constitucional, en lo que respecta al tema:“Artículo 47.- La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente…El agua es un recurso natural esencial para la vida…. 1) La política nacional de aguas…..estará basada en:a) el ordenamiento del territorio, conservación y protección del Medio Ambiente y la restauración de la naturaleza. b) la gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, de los recursos hídricos y la preservación del ciclo hidrológico que constituyen asuntos de interés general. Los usuarios y la sociedad civil, participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos; estableciéndose las cuencas hidrográficas como unidades básicas”. (Como breve comentario, vale decir que del texto transcripto surgen, entre otras consecuencias normativas: 1) La consagración del orden publico ecológico, y la consiguiente nulidad de lo hecho o actuado fuera de este marco constitucional de protección; 2) la radicación de la fuente de la responsabilidad ambiental en el mero riesgo o peligro de lesión de los bienes y valores ambientales, al consagrarse un deber de abstención que impone la prevención y la precaución; 3) la constitucionalización del ordenamiento territorial como instrumento de protección ambiental; 4) la esencial continuidad agua – suelo como binomio de recursos naturales sujetos a políticas especificas de ordenamiento protectivo; 5) la consagración del desarrollo sostenible como valor fundante de los deberes ambientales y territoriales del Estado, al vincular la gestión público a la solidaridad con las generaciones futuras y 6) la apertura de instancias para la participación efectiva necesaria de las usuarios – del agua y del suelo, o sea toda la población- en toda instancia de gestión, tal como se ha regulado en la ley 16,466 ( de Evaluación de Impacto Ambiental); Ley de Aguas y Ley de Ordenamiento Teritorial N° 18.308).

B) dice el art 1° L 18.308: Artículo 1º. (Objeto).- La presente ley establece el marco regulador general para el ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, sin perjuicio de las demás normas aplicables y de las regulaciones, que por remisión de ésta, establezcan el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales. A tal fin:

a)	Define las competencias e instrumentos de planificación, participación y actuación en la materia.
b)	Orienta el proceso de ordenamiento del territorio hacia la consecución de objetivos de interés nacional y general.
c)	Diseña los instrumentos de ejecución de los planes y de actuación territorial

C) dice el art 4 de la ley 18.308: Artículo 4º. (Materia del ordenamiento territorial).- El ordenamiento territorial y desarrollo sostenible comprende:

a)	La definición de estrategias de desarrollo sostenible, uso y manejo del territorio en función de objetivos sociales, económicos, urbanísticos y ecológicos, a través de la planificación.
b)	El establecimiento de criterios para la localización de las actividades económicas y sociales.

D) dice el art  14 de la ley 18.308: Artículo 14. (Competencias departamentales de ordenamiento territorial).- Los Gobiernos Departamentales tendrán la competencia para categorizar el suelo, así como para establecer y aplicar regulaciones territoriales sobre usos, fraccionamientos, urbanización, edificación, demolición, conservación, protección del suelo y policía territorial, en todo el territorio departamental mediante la elaboración, aprobación e implementación de los instrumentos establecidos por esta ley, en el marco de la legislación aplicable.; y

E) dice el art 1° de la ley N° 19.126 sobre Minería de Gran Porte dice: (Declaración).- La Minería de Gran Porte es de utilidad pública y genera procesos de desarrollo sostenible del país si respeta las reglas y garantías rigurosas de gestión ambiental durante todo su proceso, incluyendo el cierre y el post cierre de minas.

A los efectos de la presente ley se entiende por desarrollo sostenible aquel que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de generaciones futuras de atender las suyas propias. Las prácticas mineras sostenibles, además de sustentarse en los pilares clásicos de crecimiento  económico, alta calidad ambiental y equidad social, deben basarse en la seguridad y en la eficiencia y eficacia en el manejo y extracción de recursos naturales no renovables y en el ordenamiento territorial. (Del propio texto legal surge que la denominada Minería de Gran Porte (MGP) no goza de una declaración automática de utilidad pública o de interés general, sino que, antes bien, CARECE A PRIORI DE DICHA CALIDAD y solamente luego de comprobarse que respeta las reglas y garantías rigurosas de gestión ambiental,  será considerada de utilidad pública. Por lo tanto un proyecto para ser considerado en el marco de la ley de MGP, requiere pasar por el test de sostenibilidad, que es una condición legal para su validez y factibilidad. Sólo luego de ese test, puede haber título minero que habilite a ingresar el proyecto al marco de la ley, celebrar el contrato, etc. Y ese test está subordinado a la autorización ambiental previa (AAP) así como a la inserción en el sistema nacional de ordenamiento territorial y para esto se requiere la existencia de un acto de planificación específico que regule la localización y demás efectos territoriales, surgido en el marco de participación pública previa.

De manera que la conclusión se impone sola.

Pero adicionalmente, los GGDD ya no solamente, están facultados para, sino que DEBEN prohibir la localización de actividad minera, sea o no de MGP, si no cuenta con instrumento especial de OT y DS. Ello surge del antes citado art 1° de la misma ley de MGP conjugado con el también citado art 14 de la ley 18.308.

En alguna parte de su comparecencia en los medios, el funcionario que citamos, dijo asimismo, que siendo la propiedad de los yacimientos y minerales del Estado, toda regulación sobre los mismos corresponde a la ley nacional. Alguna precisión es necesaria. Seguramente el Subsecretario, llevado por la antigua (y hoy superada en todo el mundo) devoción iluminista burguesa por el carácter absoluto de la propiedad (pública, en el caso), desconoce que en el marco de los derechos de la tercera y cuarta generación, como los relativos a la protección ambiental, lo que resulta determinante de su régimen de protección es el uso, la utilización y no su pertenencia al erario público. Así que el Estado, como propietario, está tan sometido a las regulaciones ambientales y territoriales, como cualquier otro propietario. Olvida igualmente que la actividad minera es algo bien distinto que la propiedad del recurso natural minero y que está sometida a estrictas regulaciones legales, una de las cuales, según citamos, otorga competencia a instrumentos legislativos distintos de la ley nacional, como son los decretos de las juntas departamentales.

Otro aspecto que igualmente ha trascendido es que, se ha sostenido por jerarcas del Gobierno, que se firmará el contrato con Aratirí, aún antes de contar con la AAP y de contar con instrumento de OT y DS adecuado a la naturaleza del emprendimiento. Ello está vedado por normas de orden público, como las mencionadas arriba y, por tanto, los funcionarios NO pueden firmar ese contrato, ni aún sometido a cláusulas resolutorias, por la sencilla razón de que, la actividad propuesta NO TIENE LICITUD HASTA CONTAR CON AUTORIZACIONES E INSTRUMENTOS. Si el Poder Ejecutivo firma cualquier acuerdo que directa o indirectamente legitime una actividad no permitida, estará incurriendo en responsabilidad, más allá de la nulidad de lo actuado. Basta leer el art. 1° de la ley de MGP, conjuntamente con los arts  1282.( El objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeren. Pueden ser objeto de los contratos, las cosas o los hechos que no estén fuera del comercio de los hombres); 1284.( Los hechos son imposibles física o moralmente. Es físicamente imposible el hecho que es contrario a la naturaleza .Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.) y 1286. (Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Oriental. Así la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes orientales, es nula por el vicio del objeto (artículo 11)) del Código Civil para saber que hasta el cumplimiento de esos extremos, hay un objeto ilícito. La MGP sólo está permitida SI es sostenible.  Antes del test de sostenibilidad, cualquier actividad relativa a MGP es nula y no existe poder normativo y regulatorio o dispositivo alguno del Estado o de los particulares al respecto. Toda actuación en este campo requiere un Proyecto aprobado, luego de la AAP con instrumento de OT Y DS especial que lo inserte en el sistema de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible del país. El mero proyecto no legitima ni habilita sino a cumplir los trámites de la petición a la autoridad pública.

Ante la nueva iniciativa reformista ambiental.

I

 

Están circulando y puestas a consideración de la ciudadanía, papeletas  que expresan lo siguiente:

 

"Sr. Presidente de la Asamblea General del Poder Legislativo

El/la abajo firmante, se presenta ante Usted promoviendo la Reforma Constitucional que seguidamente se articula, al amparo de lo dispuesto por el Artículo 331, literal A de la Constitución de la República, la que será sometida a la decisión popular en la elección más inmediata.

Designo como mis representantes a Carlos María Anido Labadie, Credencial Cívica ANB 8760, Ignacio Stolkin Berezoski, Credencial Cívica: ARA 7359, Ana María Calviño Filippini, Credencial Cívica: BCA 51876 y constituyo domicilio a los efectos del presente recurso en San José 981, Apto. 1001, Montevideo.

Artículo N° 47

Agréguese lo siguiente:

La integridad de los suelos y los recursos hídricos forma parte del patrimonio de la nación y debe ser preservada de toda actividad que conduzca a su degradación definitiva o destrucción.

Prohíbese la minería metalífera a cielo abierto en todo el territorio nacional.

Toda autorización, concesión o permiso vigente que de cualquier forma vulnere esta disposición quedará sin efecto a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta reforma."

 

II

 

Hace años tratando sobre evaluación y prognosis de la reforma constitucional de 1997, afirmé, en trabajo que luego se publicó por la UCUDAL (Universidad Católica del Uruguay), que en todo proceso de reforma constitucional, se hallan presentes, elementos de respuesta a temas o situaciones de coyuntura y otros que responden a tendencias o procesos de largo alcance, generalmente asociados o expresivos de fenómenos universales. Ello es inevitable, en tanto, toda reforma constitucional, por más técnica que aparente ser, nace de la entraña de las luchas y postulaciones políticas, sean estas postulaciones de las elites gobernantes o de los movimientos sociales.

De manera que también frente al proceso abierto por la iniciativa de ciudadanos para incorporar a la Carta Magna uruguaya, normas ampliatorias de la ya vigente protección constitucional del ambiente, orientadas a regular la protección de los suelos y la prohibición de la minería metalífera a cielo abierto, temas de coyuntura y temas de proceso, están presentes.

Conviene hacer el discernimiento de ambos ingredientes.

Corresponden al lote de los ingredientes de la coyuntura, responder a lo que se ha denominado la progresión imbatible del modelo extractivista de los recursos naturales, en nuestro país, en la región y en el mundo. Muchos ven que la posesión por los actores transnacionales o anacionales,  grandes corporaciones del capitalismo global, de los recursos naturales básicos, roza la idea del saqueo, gozando de ocultos subsidios configurados por   externalidades o daños, que se soportan: o bien, por el ecosistema en términos de empobrecimiento actual, por la vía de la apropiación del agua y del  gigantesco consumo de suelo, o bien por las generaciones futuras a través del legado de  los pasivos ambientales, todo lo cual pone severamente en cuestión las ventajas nacionales y estratégicas  de los negocios extractivos. Desde esta perspectiva un punto destacable, es  la recurrente afirmación de los promotores de la iniciativa ciudadana en curso, respecto del carácter escaso y disperso, de las reservas minerales uruguayas, por lo pronto, de aquellas sobre las cuales se cierne el Proyecto Aratiri. Si los estudios avalan esta conclusión, es perfectamente válido, cuestionar la procedencia de una intervención minero extractiva severísima  en el paisaje rural de Uruguay, en su mundo agrario, en medio de la pradera.

Corresponden, por el contrario, a elementos vinculados a procesos de largo alcance, extremos que exhibe la iniciativa reformista que  expresan un perfeccionamiento o ampliación del ámbito de protección ambiental en nuestra Carta política. La constitucionalización de la protección ambiental, o sea, la incorporación a la Carta Magna nacional del Paradigma del Desarrollo Ambientalmente  Sostenible,  ha supuesto incorporar el derecho nacional a la tendencia universal de progresiva consagración en las Constituciones de todo el orbe, de normas alineadas con las conclusiones de las Conferencias de UNESCO de Paris de 1968 (Conferencia Internacional sobre Utilización  Racional y Conservación de los Recursos de la Biosfera) y, sobre todo, de Estocolmo de 1972 (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano). Las primeras manifestaciones de esta tendencia, en el derecho comparado, sin perjuicio de las siempre recordadas embrionarias referencias de la Constitución mexicana de 1917 y de la italiana de 1946, tuvieron lugar en los años setenta, del S XX, precisamente, por lo cual, nuestro derecho constitucional, registrando el fenómeno en 1996, exhibe un rezago evidente, por más que la doctrina nacional siempre aceptó, que el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, estaba implícitamente comprendido en el régimen constitucional protectorio de los derechos no enumerados pero inherentes a la dignidad de la persona humana (arts. 7, 72 y 332 de la Carta).

Desde ese ingreso en el texto de 1996, que declaró de interés general la protección ambiental y estableció el deber de abstención de dañar al medio ambiente para toda persona, la temática ambiental se ha ido expandiendo, con un sesgo "tópico": primero el agua; ahora se propone inlcuir el suelo y ciertos aspectos de la actividad minera. Hay una correlación interesante entre las iniciativas populares y la creación de estatutos de protección ambiental para bienes específicos o  de control o restricción de aspectos sectoriales, como indicando que la sensibilidad ambiental de las masas se actualiza o pone en acción,  cuando se perciben amenazas concretas más que como derivación de una postura ideológica ambientalista sistemática o programática global. La tópica es, en este aspecto, señaladamente reactiva.

Si esta tendencia responde a reflejos básicos del electorado uruguayo en temas de ambiente, la reacción - respuesta ante el avance extractivista, configurado por la minería a cielo abierto, podría formularse un pronóstico favorable al éxito de iniciativa popular reformista. Claro que, en todo caso, la predisposición del electorado, a favorecer textos protectivos en la Carta, requiere potenciarse con el convencimiento de la realidad de la amenaza.

No debe sorprender la floración de iniciativas de "enverdecimiento" constitucional. Ellos son propios del constitucionalismo de los albores del Siglo XXI. Son inherentes al Estado Ambiental de Derecho, que no niega la paz, ni la libertad ni la justicia social propias de las formas anteriores de la dominación estatal, sino que las supera en una síntesis nueva de armonización del proyecto humano con el equilibrio ecosistémico, con el "respeto a la Naturaleza evitando perturbar sus procesos esenciales", como dice la Carta de la Naturaleza, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 28 de octubre de 1982.

 

 

 

 

 

Movimiento ciudadano junta firmas para reforma constitucional, mientras juristas estudian medidas judiciales para intentar impedir firma con Aratiri

En tanto los promotores recogen firmas para lograr que este año se plebiscite una Reforma Constitucional que impida la megaminería metalífera a cielo abierto, ha trascendido que el gobierno  se dispone a firmar con la empresa Aratiri un acuerdo  para la extracción de hierro a cielo abierto.

       Dicha recolección se hace por iniciativa ciudadana desde el pasado 3 de diciembre a impulso del denominado ¨Movimiento Uruguay¨¨, de reciente creación. 

       Para lograr que se habilite el recurso de referendum sus promotores deberán obtener la firma del 10% de los uruguayos habilitados para votar según el Padrón Electoral. Si se tiene en cuenta el porcentaje habitual de firmas descartadas por diversas razones por la Corte Electoral tendrán que presentar unas 280.000 firmas a más tardar en el mes de abril.

     

      La modificación que  ¨¨Movimiento Uruguay¨¨ pretende hacer de la Constitución se refiere concretamente al artículo 47 de la Carta Magna, al cual se le agregaría la prohibición de la minería metalífica a cielo abierto, además de especificar la protección del suelo como recurso natural.

      Según afirmaciones de Víctor Bacchetta, uno de los referentes del movimiento, el solo hecho de comenzar la recolección de firmas para promover el referendum debe obrar como una especie de alerta para   Aratiri haciéndole saber que su inversión en la megaminería puede transformarse en pérdida para la empresa.

      A pesar de esto el gobierno ha anunciado que firmará con Aratiri el acuerdo para la extracción de hierro a cielo abierto, aún cuando la polémica sobre las consecuencias que ello tendrá para el medio ambiente ha ido en aumento en las últimas semanas, y el emprendimiento aún no cuenta con las autorizaciones necesarias.

     Por su parte,  juristas integrados a organizaciones ambientales, analizan por estas horas, la posibilidad de movilizar mecanismos jurídicos tendientes a enmarcar estrictamente las actuaciones del Estado dentro de los marcos legales vigentes. En particular, la preocupación surge frente al denominado Proyecto Aratirí, desde que se dictó un decreto por el Poder Ejecutivo, declarándolo comprendido en el régimen legal de la Minería de Gran Porte y frente a los anuncios del gobierno sobre la inminencia de la suscripción del contrato o acuerdo. El planteo, que podría canalizarse tanto  a través del ejercicio del derecho de petición como de una  medida cautelar de prohibición de innovar, tiene su fundamento en los mismos textos de la ley de Minería de Gran Porte, Ley Nº 19.126 promulgada con fecha 11 de setiembre de 2013.  En efecto; la pretensión se basaría en los arts. 1, 2, 3, 5, 6, 23, 24 y 73, entre otros. Por dichos artículos la ley subordina la aprobación del Proyecto de extracción minera y la concesión correspondiente a la existencia previa de las condiciones legales habilitantes, entre ellas las autorizaciones ambientales y la observancia de las normas de ordenamiento territorial, lo que supone la formulación y aprobación de instrumentos de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible aplicables al proyecto concreto como actuación territorial. En definitiva se cuestionaría la legitimación para contratar tanto del Estado como de la empresa en las actuales condiciones, sin autorizaciones y sin instrumentos de ordenamiento territorial, careciendo, además ambas entidades de poder normativo negocial sin tales condiciones.

Otras iniciativas jurídicas que se han analizado, apuntan a amprar el derecho constitucional al desarrollo sostenible del que es titular cualquier persona. Incluso se analiza el vínculo entre el ejercicio del derecho constitucional a promover una reforma constitucional frente a la posibilidad de los hechos consumados, antes de que se hayan juntado las firmas y realizado el eventual plebiscito.

     Entretanto, ¨¨Movimiento Uruguay¨¨ prosigue la recolección de firmas contando con una página web, diversos puntos de distribución de papeletas en todo el país, un blog en formación (www.sosecosfera.blogspot.com), tiene un mail (uruguaylibredemegamineria@gmail.com, y un celular (098407572).