Si bien la Declaración de Estocolmo de 1972, sin perjuicio de la referencia reiterada a normas de conducta prudentes, preventivas y juiciosas en el manejo de los recursos naturales y de la tecnología, de manera específica reservó la proclamación de la responsabilidad ambiental, como principio, a la órbita del Derecho Internacional (Principio 22: "Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados en zonas situadas fuera de su jurisdicción"), la presencia del tema en el instrumento, da cuenta de la persistencia que la cuestión tiene en la disciplina del Derecho Ambiental.
Ya en la Carta Mundial de la Naturaleza (CMN) de 1982, la Asamblea General de las Naciones Unidas, avanzó en la caracterización de las cuestiones relativas al daño ambiental y a la responsabilidad por el mismo, aportando elementos propios del Paradigma Ambiental Holístico entonces emergente y hoy ya consolidado. Ese nuevo Paradigma, se caracteriza, entre otras, por su visión holística de los sistemas y de la Biosfera, resaltando la existencia de relaciones esenciales entre la materia inanimada y los seres animados; su visión sistémica que resalta que la dinámica del todo está regida por las interrelaciones o interacciones de las cosas organizadas en sistemas y de los sistemas entre sí; su visión ecológica que enfatiza la importancia del contexto en que funcionan los sistemas que, en su conjunto, forman la Naturaleza o Macrobien ambiental, comprensiva del proyecto humano y sus realizaciones; y su visión evolucionaria, en perpetua transformación sistémica no lineal y prospectiva, que obliga a introducir la variable tiempo en un continuo "pasado -presente -futuro -presente", en el que ocurren las presiones y respuestas sobre el Planeta.
La Carta Mundial de la Naturaleza, en cuanto explicitó precisamente los Criterios Paradigmáticos para guiar conductas humanas y juzgar las mismas, realizó un impresionante aporte, inclusive por la insuperable jerarquía de su fuente (la Asamblea General de las Naciones Unidas), a la especificidad de la perspectiva jurídica ambiental en materia de daño y responsabilidad.
La naturaleza jurídica de la CMN, la de ser una Resolución de la Asamblea General, no puede hacernos olvidar que el consenso demostrado en su aprobación por este órgano, a tenor del mecanismo consagrado en el artículo 72 de la Constitución de la República, es prueba concluyente y definitiva de su inherencia a la (dignidad de la) personalidad humana, de donde los deberes y derechos que en la misma se enuncian son parte de aquellos "otros" que acoge nuestra Constitución como integrando la Sección II de la misma, por lo que podemos invocarlos como derecho interno en el país.
En su parte expositiva, la CMN expresa la voluntad de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que a través de la misma proclama: "…los principios de conservación… con arreglo a los cuales debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte a la naturaleza". Siendo CMN precisamente una "Carta Mundial", sus enunciados configuran un gran paso, en cuanto los principios de conservación que proclama, no se restringen a la relación entre los Estados, sino que la materia y teleología de la misma, están constituidas por la dirección, valoración y enjuiciamiento de todo acto del hombre que afecte la naturaleza, con completa independencia de fronteras y/o soberanías estatales.
En los Principios Generales, se establecen parámetros claramente determinados como directrices de conducta que ingresan de manera natural al ámbito de la responsabilidad por daño ambiental, que dan contenido a la que, en el ámbito de validez del art. 3° de la ley N° 17283 (Ley General de Protección del Ambiente que define al daño ambiental como "...toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente".), como se verá de inmediato, Arturo Caumont ha denominado "autonomía técnica (jusambiental) respecto de antijuridicidad" :
1.- todo acto del hombre debe guiarse por el deber de respetar la Naturaleza, evitando la perturbación de sus procesos esenciales. Hay aquí un deber genérico, parámetro de conducta y de enjuiciamiento en el campo ambiental.
2.- Prohibición de la amenaza a la variabilidad genética, imponiendo el deber del mantenimiento de las poblaciones de las especies, silvestres y domesticadas, en un nivel suficiente para garantizar la sobrevivencia, imponiendo el deber de salvaguardar los hábitats necesarios para viabilizar el nivel de supervivencia de las especies.
3.- Deber de protección especial a aquellas partes de la superficie terrestre de carácter singular, a los ejemplares representativos de todos los tipos de ecosistemas y a los hábitats de las especies escasas o en peligro. Resulta de aquí un específico mandato de implementación y optimización de políticas y acciones para determinar y proteger la representatividad y las situaciones de peligro y o escasez.
4.- El principio del logro y mantenimiento de la productividad óptima y continua de los ecosistemas, organismos y recursos tiene por límite imperativo la prohibición de poner en peligro la integridad de otros ecosistemas y especies con los que coexisten.
5.- Especial es el deber de proteger a la Naturaleza de la destrucción de la guerra u otros actos de hostilidad.
En función de estos principios, la CMN, redactada en un lenguaje en general imperativo, identifica, por un lado, funciones que deberán viabilizarse a través de la adopción de las decisiones pertinentes y, por otro lado, directivas de aplicación, de una honda significación para el campo del Derecho Ambiental.
Así en su numeral 11, dentro del campo de las "funciones", dispone que se controlarán las actividades que puedan tener consecuencias sobre la Naturaleza y se utilizarán las mejores técnicas disponibles que reduzcan al mínimo los peligros graves para la Naturaleza y otros efectos perjudiciales. El carácter preventivo y precautorio del sistema de responsabilidad ambiental, no pudo tener una exposición más terminante y clara. En la proyección de este deber de control, que obviamente es de titularidad general (derivada del binomio "ámbito: mundial/teleología: todo acto del hombre", antes referido) la CMN manda hacer foco en los peligros, y en el deber de evaluación "a fondo" por quienes promuevan actividades peligrosas, poniendo a su cargo la carga de la prueba de que los beneficios previstos son mayores que los daños, estableciendo la capacidad de carga y de regeneración de ecosistemas, como límite infranqueable así como la rehabilitación o restauración como un deber derivado del perjuicio.
También imperativamente la CMN, en las directivas de aplicación dispone que los principios que la misma enuncia "se incorporarán según corresponda en el derecho y la práctica de cada Estado y se adoptarán también a nivel internacional".
Me permito aquí recordar nuevamente, que del vínculo de los principios enunciados en la Carta Mundial de la Naturaleza con la personalidad humana (no hay personalidad humana sin vida digna y cómo puede ser digna la vida en un medio deteriorado, sin aire limpio y sin agua limpia, etc.), a la luz del art. 72, y existiendo tratados ratificados por el país que consagran el derecho al medio ambiente y la protección ambiental como deber, erigen a sus disposiciones como una regulación que dando contenido a esos derechos y deberes en el campo material del Derecho de los Derechos Humanos, en función de la directriz interpretativa de preferencia de normas (Cfr. Martín Risso Ferrand. Derecho Constitucional. Tomo I, FCU, Montevideo 2006, p.545) pueden y deben aplicarse como Derecho vigente en el país, en cuanto esos derechos y deberes, en materia ambiental están incluidos en la enumeración de los derechos, deberes y garantías que de la personalidad humana se derivan, en la Sección II de la Constitución Uruguaya.
Por las mismas razones de inherencia a la personalidad humana, otro instrumento ("Declaración"), establece regulaciones que se benefician de la aplicación de la directriz mencionada y que, sin ánimo exhaustivo y en vía de ejemplo mencionamos de seguido.
La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, explicita la necesidad de trabajar sobre la regulación del régimen de responsabilidad derivada del daño ambiental y por ello en su Principio 13 establece que: "Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción." El avance respecto de Estocolmo es muy importante.
Estos precedentes de fuente internacional, estaban disponibles y se habían concretado, cuando en el año 1994, la ley 16.466 de 19 de Enero de 1994, de Evaluación de Impacto Ambiental, estampó en su artículos 1° y 4° primeras disposiciones, de fuente nacional, propias del Derecho Ambiental en materia de responsabilidad por daño ambiental, que venía a insertarse en el contexto de las normas previas, propias de las que Brañes denominó de legislación común de relevancia ambiental, contenidas en los Códigos Civiles y demás normas de Derecho Privado tradicional.
Hemos sostenido que desde esa norma primigenia, una línea que distingue y particulariza la responsabilidad ambiental en el contexto del derecho positivo uruguayo, es posible identificar, culminando con la redacción del propio artículo 47 de la Constitución que desde su versión de 1997, se erige en una norma de clara orientación al régimen de responsabilidad, al establecer un deber de abstención que anticipa la relevancia de las conductas y la injerencia del Derecho en las mismas, introduciendo los elementos de prevención y precaución, distinguiendo claramente esta regulación de la contenida en el artículo 1319 del Código Civil.
Diversas han sido las contribuciones doctrinarias que se han realizado, en el ámbito nacional, con referencia a la responsabilidad por daños ambientales.
Nos interesa en esta nota destacar una contribución del profesor Arturo Caumont, contenida en el Tomo 43 del Anuario de Derecho Civil Uruguayo (págs. 807 y ss.), intitulada: "Derecho de Daños y Derecho Ambiental. Método y sistematización teórica. Los aportes y usos ambientalistas en la categorización del daño se la en la teoría de la responsabilidad civil."
El trabajo de este Profesor se inserta en la perspectiva de una Teoría General del Derecho de Daños, desarrollada por "la vanguardia contemporánea del derecho civil" y que recibe los aportes de los cultores de la temática en el campo del Derecho Ambiental. En esta perspectiva, y luego de reivindicar la preeminencia epistemológica y metodológica del pensamiento sistemático, que "funda su arraigo cognoscente en la teorización sobre los fenómenos observables elevándole por sobre su concreta realidad", sobre el pensamiento casuístico, de una limitante servidumbre empírica a inductiva, este análisis se centra en identificar cuál es la innovación jusambientalistas "en la construcción de un sistema tipológico respecto del daño" que constituyendo "un avance valioso en la teorización sistémica" nutrirá luego "las soluciones jurídicas en el delicado campo de la conceptualización, caracterización, calificación, interpretación e integración (de) situaciones convergentes organizadamente para dirimir conflictos inter subjetivos e inter colectivos de intereses". Afirma, que los aportes del derecho ambiental, de corte sistemático y teórico general , en este campo, han innovado trascendiendo hasta una caracterización del daño en que ya no se le concibe "sino en función de propiedades tales como su bifrontalidad, su posibilidad colectiva, su potencialidad intergeneracional, su presencia de antelación bajo las vestiduras del riesgo, su autonomía técnica respecto del anti juridicidad o su inserción como variable de admisibilidad en cotejo con ventajas correlativas a la misma actividad que lo genera o arriesga, en un signo de progreso científico…".
Finaliza su aportación analizando la redimensión de las categorías del perjuicio y su incidencia en la Teoría General del Daño, a la luz precisamente de los desarrollos de la doctrina jusambiental contemporánea. Dice textualmente que: "Si bien es cierto que ontológicamente el daño como concepto jurídico no varía en su significado sustantivo comprendido en la afirmación que lo define como el menoscabo total o parcial, patrimonial o extrapatrimonial, de un interés reconocido y secundado por el ordenamiento de Derecho compuesto por reglas, normas y principios receptados en los plexos en vigor, no deja de ser asimismo cierto que la realidad contemporánea presenta vicisitudes dañosas que difieren cualitativamente de las de regencia fáctica virtual en épocas en que la vida de los individuos se enmarcaba en términos de linealidad prevalente."
El trabajo se cierra con un relevamiento de los aspectos que a su juicio la aportación de la doctrina iusambiental ha realizado para comprender a cabalidad la complejidad de los fenómenos dañosos y que, a partir de comprobaciones empíricas y de elaboraciones sistémicas, llevan a redimensionar el elemento daño.
Estos aspectos son:
1.- "La profundización de la expansión de los factores objetivos de atribución de responsabilidad a partir del afianzamiento conceptual de la teoría del riesgo creado cuya adaptabilidad permite ajustarse sin forzamiento a las vicisitudes fácticas que obran de contexto al acaecimiento contemporáneo del daño, prevalentemente en sus perfiles referidos al medio ambiente y, desde su condición de bifrontalidad, a los individuos y colectividades que en él desarrollan sus actividades vitales. En la sociedad contemporánea, predicada con corrección jurídica como sociedad de riesgo, los agentes económicos perseveran en la obtención de réditos sin constante consideración a la potencialidad dañosa de sus actos. Por ello, a su respecto, el Riesgo Creado en consecución de un fin del cual se obtendrá un beneficio económico patrimonial (Riesgo Beneficio como sentido estricto del Riesgo Creado) ameritará la convocatoria a responder por los daños ocasionados, sin necesidad de recalar en la consideración del tenor subjetivo de la conducta comportada en perjuicio de las víctimas -ora genéricas como portadoras de titularidad de intereses colectivos o de intereses homogéneos ora de derechos subjetivos individuales a un medio ambiente sano, ora como titulares de derechos subjetivos individuales a la reparación de su indemnidad individual ocasionada -debiendo regir la objetividad como factor de base para la imputación del menoscabo".
Entendemos muy importante este aspecto puesto de manifiesto por el Dr. Caumont, puesto que coincide con la postura crítica que hemos sostenido desde hace mucho tiempo, respecto de la postulación reiterada de sostener que, en nuestro régimen de responsabilidad por daño ambiental, se mantiene el factor de atribución subjetivo, que se entiende propio del régimen común de la responsabilidad civil. Por nuestra parte, entendemos que dada la bifrontalidad del daño, como se encargó de resaltarlo en su momento Bustamante Alsina en la doctrina argentina, para poner de manifiesto la incidencia, a la vez, individual o particular y colectiva del daño ambiental, es perfectamente posible concluir, a tenor del derecho vigente en Uruguay, que ambas dimensiones (la individual por lesionar derechos subjetivos al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado y la colectiva por lesión al bien colectivo ecosistémico ambiental) no necesariamente tienen, en su ámbito de efectividad, el mismo factor de atribución. En el tenor literal del artículo 4° de la ley 16.466 y en los propios términos del artículo 47 de la Constitución, entendemos que la responsabilidad derivada del daño ambiental estricto sensu, o sea el daño al bien colectivo ambiental y respecto del cual se ejercen derechos colectivos, tiene en nuestro derecho un factor de atribución objetivo. No vemos la misma claridad cuando dentro del régimen de la responsabilidad aquiliana, o sea bajo la égida del artículo 1319 del Código Civil, estamos frente a lesiones, a través del medioambiente o por el medio ambiente, a la esfera patrimonial de las personas y agresión a su derecho subjetivo al disfrute del medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en que ciertamente prima la tendencia al factor de atribución subjetivo.
2.-"… (L)a valoración jurisgenética de las conductas de prevención y precaución desde una relevante gama de daños contemporáneos (en los que) afloran con significativa distancia geográfica y/o temporal respecto del momento del comportamiento que inicia el proceso de gestación en ralentí y desde que, asimismo, la complejidad de determinados productos - y aún servicios -que se elaboran en la actualidad torna difícil a ultranza la gobernabilidad cabal de los riesgos a su respecto . En tal contexto, el Derecho de Daños es en la actualidad escenario de requerimientos de conductas proactivas de anticipación tendientes (ex ante damnum) a la evitación del perjuicio y prevalente respecto de las conductas tradicionalmente exigidas para repararlos (obviamente ex post facto de su acaecimiento que, por lo que viene de expresarse, pudo haber sido evitado mediante las preindicadas conductas preventivas y precautorias)." Esta incidencia de los principio preventivo y precautorio en el corazón mismo de la responsabilidad por daño ambiental permite, al autor, concluir que ambos constituyen paradigmas de conducta debida tanto en los casos de factores objetivos de atribución (casos de Riesgo Creado / Riesgo Beneficio) como en los casos en que proceden los criterios subjetivos de responsabilidad civil por culpa o dolo cuando los ofensores "no se abstienen de comportar conductas en relación a productos o servicios respecto de los cuales la comunidad científica de incumbencia afirma su condición potencial nociva (prevención) o conductas en relación a productos o servicios respecto de los cuales la comunidad científica de incumbencia no asegura la falta de nocividad (precaución)". Precaución y prevención son, por tanto, deberes jurídicos vinculantes.
3.- "… La nueva manera de abordaje del nexo causal como componente estructural del estatuto de convocatoria de la responsabilidad civil por daños cuya complejidad asume condición dinámica en virtud de la correlativa condición dinámica que por su parte poseen los fenómenos de gestación de los perjuicios en mérito de la variedad de dimensiones del daño moderno en sí propio. La causalidad no es susceptible de entenderse a cabalidad si los complicados procesos por los que se gestan los perjuicios en la actualidad se abordan técnicamente desde las matrices clásicas de comprensión. Hoy en día se requiere un replanteo de las estructuras teóricas que constituyen el marco de referencia de conocimiento frente a fenómenos que desatan el Daño de manera diferente a como éste se ha causado clásicamente en términos de instantaneidad lineal o de inmediatez temporal o de alcance acotado a la mera ínterindividualidad o en relación a intereses únicos o de irradiación reducida a víctimas individualizadas… La diversidad dañosa que en la actualidad se arraiga en la fase de gestación de los perjuicios abre la puerta crítica hacia la consideración de la causa como fenómeno de formación progresiva, duradera, continuada, predicable de procesos en cuyo desarrollo obra el tiempo como duración y no únicamente como distancia, circunstancia que torna cada segmento en que el análisis pretenda llevarse a cabo tenga en sí mismo condición causal que lo torna insusceptible de autonomía respecto de los demás elementos que integran aquel proceso… Y así, en ciertas hipótesis, las concurrencias en la producción de un fenómeno dañoso admiten participación insusceptible de calcularse mediante el angosto cálculo de prorrateos y, menos aún, de proporcionalidades arbitrarias y alejadas de los requerimientos impuestos por el Derecho como Ciencia nutrida en los manantiales del pensamiento abstracto y de su correlativo método deductivo, contrarios al casuismo y la inducción."
4.- "… El redimensionamiento de medios procesales, cuyos cauces ensanchan en lo concerniente a la legitimación ad causam y ad processum, en las dimensiones activas y pasivas, que encuentran campo fértil en accionamientos que desbordan la acción de amparo y trascienden al territorio de las acciones de clase… ameritando la reestructuración de los presos normativos regulatorios de la liturgia procesal."
5.- "En la innovación en sede de efectos consecuenciales debidos a partir del daño probado. En la actualidad crece con valioso potencial el concepto de restauración como respuesta a la erosión de la indemnidad sufrida a causa de la instancia dañosa. La recomposición del medio ambiente es una vía afirmada desde el iusambientalismo así como la restauración lo es desde la nueva iusprivatística en determinadas hipótesis…".
Estos cinco aspectos señalados por el trabajo analizado (la expansión de la atribución objetiva; el valor de la prevención y la precaución como deberes; el nuevo abordaje del nexo causal; el redimensionamiento del derecho procesal adjetivo y la consolidación de la recomposición, restauración o repristinación como respuesta sistémica normativa), son avenidas teóricas para el trabajo convergentes de iusambientalistas y civilistas, en cuyas construcciones doctrinarias, desde el Derecho Ambiental se deberá aportar los contenidos propios emergentes del Paradigma Ambiental constitucionalizado, explicitados en el propio texto de la Constitución Uruguaya, como en "la Constitución cosmopolita ambiental difusa" que tiene en la Carta de la Naturaleza y otros instrumentos globales e internacionales una manifestación dogmática concreta e inherente a la personalidad humana desde que nada tiene más inherencia a ese valor que el mantenimiento de las condiciones ecosistémicas que hacen a la viabilidad de la vida humana y de la Vida en general, éste último, valor expresamente protegido por el Constituyente uruguayo en el art. 47: "El agua es un recurso natural esencial para la vida." No sola la humana, toda vida, la vida del Planeta.
De aquí que los iusambientalistas debemos transitar ese camino de construcción teórica bajo la inspiración de las palabras del Maestro Pigretti y bien conscientes del sentido de las mismas: "Las reglas clásicas de responsabilidad, contenidas en la legislación civil, no brindan en la actualidad suficiente protección a la Naturaleza ni a quienes resultan víctimas de daños ambientales. Así como en el pasado reciente aparece en el mundo jurídico la idea de riesgo creado por el crecimiento de los accidentes provocados por el maquinismo y los vehículos de transporte modernos, en el momento actual se está produciendo un fenómeno novedoso como consecuencia del crecimiento de la noción moral y legal del respeto a la vida en general y al ambiente en particular. Nuestro Derecho no había desarrollado, fuera de la órbita específicamente penal, la noción adecuada del Derecho a la Vida. La noción adecuada está suficientemente descripta en el Código Penal, pero la idea de permitir la vida no tiene un correlato semejante."( Cfr. Eduardo A Pigretti. Ambiente y Sociedad. Ed. Lajouane, Bs. As., 2007, p. 23).
Trabajar en esta idea, es el desafío, y el objetivo: "Nuevos métodos, nuevas formas, nuevos criterios de justicia, nuevas leyes deberán estructurarse para resolver las cuestiones que afrontamos" (Id, p. 26).
