jueves, 20 de noviembre de 2014

El contexto de emergencia del Derecho del Ordenamiento Territorial y del Desarrollo Sostenible, por el Dr. Ricardo Gorosito Zuluaga

Como materia jurídica discretamente autónoma (1),  y como disciplina jusambiental, el Derecho del Ordenamiento Territorial y el Desarrollo Sostenible, se incluye en el campo más amplio del Sistema del Derecho Ambiental, constituyendo, desde esta perspectiva, un subsistema normativo o un ordenamiento sectorial y su emergencia supuso procesos de cambio en los contextos socioculturales y en el específico campo del Derecho.

La convergencia de estos procesos  de cambio (el histórico cultural como signo epocal histórico y el jurídico) llevaron no solamente a la construcción del Paradigma Ambiental Holístico que fundamenta epistemológicamente (no es solamente un nuevo campo semántico o una nueva "retórica", sino una "mudanza epistemológica" ( Lorenzetti) a nivel de las bases hipotéticas de la investigación y la interpretación) la constitución del Derecho Ambiental sino – más concretamente-  la nueva conceptualización del territorio y de su fenomenología como objeto (institución/hechos típicos juridificados) de regulación.

Los cambios en el contexto cultural.

En el nivel más abstracto posible, o sea, en el nivel en que tiene validez la genial "simplificación" de Toynbee sobre el mecanismo "desafío-respuesta" en la "genética" civilizatoria, la emergencia del Derecho del Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, en clave sistémica jusambiental, supone una nueva visualización o percepción de los desafíos (en cuanto riesgos, incluso extremos) y una articulación adecuada de respuestas. El carácter global de los desafíos convoca respuestas globales.
Las respuestas, además, se despliegan en marcos históricos de diferente urgencia, según la tempestividad de la asunción de los desafíos/riesgos. La gobernabilidad de los mismos depende de acertar la etapa de evolución de los fenómenos y su "tempo" o velocidad de ejecución.
En "Una verdad incómoda", Al Gore recordaba que correspondió a Sir W. S. Churchill afirmar, sobre los pródromos de la Guerra Mundial II, que luego de la tolerancia de Occidente a las  acciones de Hitler en las crisis previas,  ya había pasado el tiempo de las causas y advenía la era de las consecuencias. Las palabras de Churchill, según la cita de Gore son: "La era de las postergaciones, de las acciones ineficaces, de las medidas paliativas y desconcertantes, de las dilaciones, está llegando a su fin. En su lugar, estamos entrando en un período de consecuencias"( la negrita es mía).
También nuestra generación está cursando una etapa de consecuencias en todos los planos: desde el conocimiento a la interacción entre el proyecto humano y el Planeta. A partir la segunda mitad del SXX se han acumulado una serie de "tormentas", crisis, procesos y hechos, tanto en el campo de la praxis como del conocimiento, que suponen el fin de una era, de la modernidad estatalista y soberanista, y la emergencia de una nueva era. Responder en clave de la superestructura conceptual y organizacional estatalista es negar que ya dejamos la etapa de la siembra (de vientos, tantas veces) y transitamos la etapa  de la cosecha, consecuencial, post moderna, post industrial soberanista y estatalista.
Tal vez el más relevante de tales procesos a los fines de la visión teórica que sostiene al ordenamiento territorial es el que Jeremy Rifkin ha llamado "la reconsideración del tiempo y el espacio" (en su obra "Empatía").
El autor hace referencia a que la nueva revolución energética y de comunicaciones, provocan un cambio que hunde sus raíces en el pasado y se proyecta al porvenir.
A la altura de 1880 se desata e intensifica un proceso, la segunda revolución industrial (telégrafo, cine, automóvil, avión, mediante), que cambia las bases materiales para la reorientacion de la conciencia. Sobre esta materialidad, digamos, se opera un gigantesco cambio cultural (cubismo, teoría de la relatividad y psicoanálisis, para ejemplificar y resumir) cuyo resultado ultimo es la transformación de las dimensiones de la vida y el pensamiento de manera continua hasta nuestros días de la era teconotrónica, pos industrial, pos moderna o de la emergencia de la conciencia biosférica o dramático empática.
En este marco, el siglo XX da testimonio de una percepción intensificada de la Historia. Desde Darwin, que en esencia hace de la biología una ciencia histórica, sacándola del "fijismo" taxonómico y clasificatorio y transformándola en evolutiva, todas las disciplinas, desde la geología a la filosofía política, se historizan, lo que marca la transición cultural y civilizatoria hacia una nueva imagen global que, no obstante, su generalidad, amplió y profundizó el subjetivismo y la atención a las historias personales, de la mano de Freud y seguidores.
La sociedad se convierte en un organismo económico social cada vez más complejo, todo lo cual lastra la ultima proyección ideológica del mundo de la IIustración, que se perpetuaba en el positivismo y el marxismo (como discursos totales o metanarrativas, digamos), con sus postulaciones de que no hay sino una perspectiva única de ver el mundo y una única interpretación de la historia.
Y aquí debemos ubicar la portentosa figura de Niesztche y su legado de multiperspectivismo, atacando la seguridad victoriana de la objetividad de los hechos  y defendiendo, por el contrario, la existencia únicamente de diferentes puntos de vista. Terminaba la  ilusión racionalista de la razón pura y la ilusión teológica de la espiritualidad pura, dice Rifkin. Y cita a Niesztche:  "Hay sólo una perspectiva que ve, sólo una perspectiva que conoce,  y cuantos más afectos dejamos que se manifiesten sobre una cosa, cuantos más ojos, diferentes ojos, podemos utilizar para observar una cosa, más completo será nuestro concepto de esa cosa, nuestra objetividad".
El español José Ortega  y Gasset, desde la perspectiva esperanzadora ( no nihilista) de la filosofía de la razón vital, remata esta revolución proclamando " no existe esa supuesta realidad inmutable y única: hay tantas realidades como puntos de vista".
El perspectivismo (que para los amantes del arte se patentiza,como evoca Rifkin,  en el "Bodegón con cesto de manzanas" de Cezanne o "Las señoritas de Aviñón" de Picasso), tiene una traducción cultural que proyecta su sombra bien lejos de la literatura filosófica, hacia la vida social y,  en un lapso breve, da a las clases medias y proletarias una legitimación fulgurante de su ingreso a la escena: más voces entran al coro de la Historia, voces ascendentes u horizontales que se suman y compensan, cuando no neutralizan y sustituyen, las voces descendentes de las clases propietarias  e ilustradas (honoratiores),  actores exclusivos en la democracia liberal censitaria del salto de siglo en tren de ser superada por formas sociales avanzadas de democracia política. Hay una dinamización tecnológica y consumista del mismo proceso: la radio, por poner un solo ejemplo, dan al hombre y a la mujer corrientes la misma accesibilidad a la velocidad y a la movilidad, incluso imaginaria, en el espacio que  a los ricos. La universalización del sufragio, la representación política proletaria, el pluripartidismo y la centralidad del Parlamento como ámbitos de arbitraje del sistema más inclusivo, instalan la validez del perspectivismo competitivo como forma civilizatoria propiamente occidental, de los gobiernos de opinión como opuestos a los gobiernos de fuerza y el Estado Total.

Los cambios en el campo jurídico. El Derecho Social. El Paradigma Ambiental.

Al  operarse una nivelación de las jerarquías sociales y una progresiva democratización de la experiencia humana, surge y se consolida en poco tiempo, el Derecho Laboral primero y el Derecho de los Derechos Humanos,  después. Las relaciones de trabajo, insertas en la expansión del mundo urbano, con toda su problemática social, cultural y urbanística, da pie al desarrollo del Derecho Social.
La base antropológica que ambientó e impulsó estas nuevas dimensiones del Derecho, fueron bien descriptas por el francés Burdeau, al manejar la idea del "hombre situado" como superación dialéctica de la previa imágen liberal del "hombre abstracto" y, a partir de esta visión,  y a través de su transfiguración al campo socio político, la elaboración de un nuevo Paradigma político, "la democracia gobernante" como superación de la democracia gobernada, propia esta última del Estado liberal censitario, excluyente.
La democracia gobernante consagra a un Estado Conformador  y Planificatorio del Orden politico, social y económico.  Las luchas de clases se integran al sistema del Capitalismo y de la economía de Mercado, y el Derecho Laboral cumple la función histórica de armonizar las polaridades y tensiones, en el seno de la empresa, en base al potente principio protector del trabajador y del fuero de los sindicatos de clase, pujando fuerte hacia formas avanzadas e inclusivas de democratización. A los valores de la paz y la libertad, los Estados agregan para validarse, los valores de Justicia  e Igualdad y, con el tiempo, de Diversidad.
El formalismo jurídico es progresivamente jaqueado por las corrientes antiformalistas y teleológicas (los fines juegan rol determinante en la hermenéutica del Derecho).
En este proceso, a la consolidación de los derechos individuales ("derechos políticos", de primera generación, propios de la esfera individual de autodeterminación y libertad personal) se suma una segunda generación de Derechos Fundamentales, los derechos sociales, económicos y culturales (esfera privada organizada en torno a la reciprocidad -alterum non laedere) y las perspectivas socializantes se explayan al Derecho entero y a todas las esferas de responsabilidad, en base a la emergencia potente de la  centralidad de la idea de riesgo ( riesgo creado, riesgo beneficio, riesgo tecnológico, vulnerabilidad, inseguridad) en la civilización contemporánea.
Se transita el drama de la Guerra, de los Campos de Exterminio de los Totalitarismos, Holocausto, de la presencia de los arsenales nucleares multiplicando los hongos apocalípticos, una organización jurídica de la vida internacional comienza su curso en torno a las Naciones Unidas y su sistema y a la Unidad de Europa, operando sucesivas oleadas empáticas, para retomar las palabras de Rifkin, la revolución de los 60, el derrumbamiento popular del Muro, la caída del totalitarismo comunista en la Unión Soviética y satélites próximos, la lenta ascensión de la China Comunista al primer plano, motorizada luego por el capitalismo de libre mercado.
En medio de esta transición histórica, enmarcada en los golpes duros de grandes eventos de contaminación y deterioro (los derrames de petróleo-Torrey Canyon, Amoco Cadiz, Exxon Valdez- pérdida de especies, y otras catástrofes Love Canal, Minamata, Bophal, Chernobyl …) emerge la novedad de la Naturaleza (Biosfera/ Ecosistema/Ambiente o Medio Ambiente), como totalidad en tanto bien escaso (Lorenzetti) y la idea del límite del crecimiento en una sociedad de riesgos. Con esta instalación perceptiva, hace su aparición la tercera generación de Derechos Humanos, derechos a la vez individuales y colectivos, en torno a bienes públicos ubicados en le esfera social y organizados en torno al principio de coordinación (orden público de coordinación). El derecho subjetivo al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho colectivo o interés difuso sobre el bien colectivo ambiental, serán sus logrados productos institucionales, que cuestionarán la operativa tradicional de todas las ramas del Derecho, desde lo procesal hasta lo Internacional o Comunitario.
La circunstancia de consolidarse esa emergencia del concepto de Medio Ambiente dentro de estos procesos históricos de cambio social y gnoseológico, abonó su conceptuación en perspectiva sistémica e interdisciplinaria. De aquí que en su forma más extendida y aceptada el concepto de ambiente o medio ambiente  lo define como un sistema socioeconómico y ecológico. Roberto O. Sánchez (en "Ordenamiento Territorial", Ed Orientación, Bs. As., 2009, p. 13), en esta línea dice que conviene "…denominar medio ambiente a todo aquello que siendo objetivamente aportado por el sistema ecológico (elementos abióticos y biológicos del ecosistema ocupado por una población con la que se interrelacionan) envuelve la existencia del hombre y los elementos por él introducidos al desarrollar el ecosistema que ocupa". Dice también que "…el hombre es parte del  ambiente y el ambiente conforma una unidad conceptualmente  indisociable a nivel del espacio que el hombre ocupa y desarrolla".
Y luego agrega este comentarista: "Dentro del mencionado contexto sistémico es conveniente asumir que las poblaciones humanas mediatizan relaciones entre un subsistema socioeconómico y un subsistema ecológico, conformado por una oferta de recursos que la sociedad aprovecha con fines de satisfacer necesidades objetivas e incluso subjetivas de la vida humana (p. 14)". Y avanzando sobre un concepto teórico de territorio derivado del concepto de ambiente o medio ambiente, expresa: "…Son estas las razones centrales del interés por el estudio de los sistemas ambientales y también las razones que nos conducen a entender que en todo sitio donde interviene el hombre estableciendo construcciones y haciendo uso de las diferentes ofertas de tierras para el desarrollo, cobra aliento la idea de territorialidad del ambiente. Todo ambiente concreto, sintetiza y expresa la realidad de una porción del territorio en términos socioeconómicos – ecológicos, de ahí que valga denominar sistemas socioeconómico-ecológicos a los sistemas ambientales (p. 17)". Por todo ello este autor dice que la "problemática ambiental puede ser comprendida como toda consecuencia negativa resultante de relacionamientos inadecuados de la sociedad humana con los sistemas ecológicos" (íd).

El Derecho del Ordenamiento Territorial.

Parece por demás obvio que el territorio que es materia del ordenamiento territorial como materia competencial del Estado o como objeto de una disciplina técnica y de un saber científico complejo, también jurídico, se diferencia claramente de los accesos propios de las ramas tradicionales del Derecho. Tiene implicancias o connotaciones conceptuales que enriquecen y complejizan  el concepto aludido en el art. 1 de la Constitución, en cuanto ámbito espacial de validez del orden jurídico creado por la Constitución. Incluso del concepto de bien o cosa, propio del Derecho Privado. De allí que convenga insistir en esas notas de los aspectos socioeconómicos y ecológicos, que agregan notas propiamente ambientales al concepto de territorio. Y que incluso en cierta forma, lo diferencian del concepto, también ambiental, del suelo como recurso natural. Dice Martín Mateo  (en su  "Manual de Derecho Ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1995, p. 290) que lo que caracteriza al suelo "…es que no es un elemento natural aislado, sino que constituye el soporte de toda la tierra emergida, siendo su degradación relativamente fácil y rápida mientras su recuperación es difícil, costosa y prolongada". Sin embargo, cuando se enfoca la protección del suelo como disciplina territorial, o sea como objeto de instrumentos jurídicos ordinamentales, se procuran fines más complejos, explicables en lógica de modelos socio políticos, que el mantenimiento de la calidad, que la conservación de la atmósfera terrestre o que las funciones ecosistémicas primigenias. Mediante el instrumento del ordenamiento territorial, como manifiesta el citado Martín Mateo se apunta a la disciplina de los usos, a la prohibición de utilizaciones "…de determinadas superficies para fines urbanos obligando a mantener los usos agrícolas o forestales, en razón  de la protección del paisaje o simplemente para evitar densificaciones excesivas"( íd). En otras palabras, la regulación del uso del espacio en orden a los fines del progreso económico y el desarrollo sostenible, protector del ambiente, y equilibrado del territorio, la mejor coordinación entre el espacio rural y el urbano, adquiere una predominancia directriz en la acción pública y en la regulación de las actividades privadas.
La idea de ordenación del territorio supone, por tanto, asumir la integralidad del territorio sobre el reduccionismo del urbanismo tradicional y administrar y conducir sus complejidades y conflictividades, campo en que se cruzan e interactuan aspectos ambientales y socioeconómicos, dualidad que ha permitido a autores, como Prieur, ubicar al Derecho Urbanístico y del Ordenamiento Territorial entre los ordenamientos normativos que, estando en una segunda linea, fuera del núcleo duro de las materias propiamente ambientales,  son "concernidos" por el "Derecho del Ambiente de manera privilegiada en la medida que las reglas que se aplican al objeto que ellas cubren, son o debieran ser en lo esencial (pero no en su totalidad) inspiradas en el medio ambiente." (El subrayado es mío).
De esta visión integradora derivada del Paradigma Holístico Ambiental y de la Sostenibilidad, constitucionalizado en Uruguay a nivel del art. 47 de la Carta, que estatuye al ordenamiento territorial como base de la política de aguas que se integra a la protección ambiental (y por tanto se expande al manejo planificado de todos los recursos), se deriva una ampliación de las relaciones relevantes, como objeto de normación, que se localizan y despliegan en el territorio como continuo urbano rural, como espacio y asumiendo tanto la complejidad ecológico social del mismo, como la concurrencia de intereses intrageneracionales como intergeneracionales (asunción, como deber actual, de la capacidad o interés de las generaciones futuras). Como afirma Daniel H. Martins (en "Constitución  y Administración", ed del autor, Montevideo, 1993, p. 367): "…en virtud de la necesaria interdependencia de todos los asentamientos humanos de una región, (que) están esparcidos o concentrados en el ámbito territorial, el urbanismo se ocupa de la planificación de todo el territorio" y no solamente de la sistematización y el desarrollo de la ciudad, del hecho urbano. En definitiva, el urbanismo deviene en ordenamiento territorial y espacial y el Derecho Urbanístico de integra en el Derecho del Ordenamiento Territorial
En último término, el Derecho del Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, como conjunto normativo subsistémico, dentro del Sistema del Derecho Ambiental, puede ser definido, siguiendo la jurisprudencia  constitucional española, y en un perspectiva teleológica perfectamente compatible con el Derecho Constitucional Uruguayo, como el ordenamiento normativo que "…persigue fijar los destinos y usos del espacio físico en su totalidad, así como ordenar y distribuir valoradamente las acciones públicas (y agregamos nosotros, actuaciones privadas) sobre el territorio e infraestructruras, reservas naturales, extensiones o áreas de influencia de los núcleos de población, comunicaciones, etc." (Cfr. Santiago González - Varas Ibáñez. "Urbanismo y Ordenación del Territorio". Ed Aranzardi/ Thomson Reuters, Pamplona, España,  2009, p. 49).

(Palabras liminares y parte introductoria de la Clase a cargo del Prof. Dr. Ricardo Gorosito Zuluaga en el Curso 2014 en la Maestría de Ordenamiento Territorial en la Facultad de Arquitectura de la UDELAR).



(1) o sea no absolutamente en razón de su interdisciplinariedad y transversalidad,