ACLARANDO SOBRE EL MARCO NORMATIVO DE LA MINERÍA DE GRAN PORTE

El Subsecretario de Industrias ha realizado una tajante afirmación, a la finalización del último  Consejo de Ministros, que tiene una directa relación con temas de Derecho Ambiental, del Ordenamiento Territorial (OT)  y del Desarrollo Sostenible (DS). Dijo entonces el referido funcionario, según declaraciones recogidas por El País de  Montevideo, de 21 de enero de 2014, que  "...Lavalleja y Tacuarembó no podrán llevar adelante su intención de declararse libre de megaminería porque no es competencia de los Gobiernos Departamentales llegar a disponer una prohibición como esta".

No sabemos sobre qué base lo dijo ni si el tema fue formalmente tratado en el Consejo de Ministros y, en tal caso, con qué profundidad y asesoramientos. Pero, basta lo publicado para justificar un comentario desde el ángulo del Derecho Ambiental, del Ordenamiento Territorial y del  Desarrollo Sostenible VIGENTE en nuestro País.

Y en este sentido debe afirmarse categóricamente que los Gobiernos Departamentales (GGDD), a través de instrumentos de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, tienen competencia para negar la localización en sus territorios de proyectos mineros, en general, y de Minería de Gran Porte en especial.

Ello surge clarísimo de la simple lectura del ordenamiento normativo aplicable al tema.

En efecto:

A) dice el art 47 constitucional, en lo que respecta al tema:“Artículo 47.- La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente…El agua es un recurso natural esencial para la vida…. 1) La política nacional de aguas…..estará basada en:a) el ordenamiento del territorio, conservación y protección del Medio Ambiente y la restauración de la naturaleza. b) la gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, de los recursos hídricos y la preservación del ciclo hidrológico que constituyen asuntos de interés general. Los usuarios y la sociedad civil, participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos; estableciéndose las cuencas hidrográficas como unidades básicas”. (Como breve comentario, vale decir que del texto transcripto surgen, entre otras consecuencias normativas: 1) La consagración del orden publico ecológico, y la consiguiente nulidad de lo hecho o actuado fuera de este marco constitucional de protección; 2) la radicación de la fuente de la responsabilidad ambiental en el mero riesgo o peligro de lesión de los bienes y valores ambientales, al consagrarse un deber de abstención que impone la prevención y la precaución; 3) la constitucionalización del ordenamiento territorial como instrumento de protección ambiental; 4) la esencial continuidad agua – suelo como binomio de recursos naturales sujetos a políticas especificas de ordenamiento protectivo; 5) la consagración del desarrollo sostenible como valor fundante de los deberes ambientales y territoriales del Estado, al vincular la gestión público a la solidaridad con las generaciones futuras y 6) la apertura de instancias para la participación efectiva necesaria de las usuarios – del agua y del suelo, o sea toda la población- en toda instancia de gestión, tal como se ha regulado en la ley 16,466 ( de Evaluación de Impacto Ambiental); Ley de Aguas y Ley de Ordenamiento Teritorial N° 18.308).

B) dice el art 1° L 18.308: Artículo 1º. (Objeto).- La presente ley establece el marco regulador general para el ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, sin perjuicio de las demás normas aplicables y de las regulaciones, que por remisión de ésta, establezcan el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales. A tal fin:

a)	Define las competencias e instrumentos de planificación, participación y actuación en la materia.
b)	Orienta el proceso de ordenamiento del territorio hacia la consecución de objetivos de interés nacional y general.
c)	Diseña los instrumentos de ejecución de los planes y de actuación territorial

C) dice el art 4 de la ley 18.308: Artículo 4º. (Materia del ordenamiento territorial).- El ordenamiento territorial y desarrollo sostenible comprende:

a)	La definición de estrategias de desarrollo sostenible, uso y manejo del territorio en función de objetivos sociales, económicos, urbanísticos y ecológicos, a través de la planificación.
b)	El establecimiento de criterios para la localización de las actividades económicas y sociales.

D) dice el art  14 de la ley 18.308: Artículo 14. (Competencias departamentales de ordenamiento territorial).- Los Gobiernos Departamentales tendrán la competencia para categorizar el suelo, así como para establecer y aplicar regulaciones territoriales sobre usos, fraccionamientos, urbanización, edificación, demolición, conservación, protección del suelo y policía territorial, en todo el territorio departamental mediante la elaboración, aprobación e implementación de los instrumentos establecidos por esta ley, en el marco de la legislación aplicable.; y

E) dice el art 1° de la ley N° 19.126 sobre Minería de Gran Porte dice: (Declaración).- La Minería de Gran Porte es de utilidad pública y genera procesos de desarrollo sostenible del país si respeta las reglas y garantías rigurosas de gestión ambiental durante todo su proceso, incluyendo el cierre y el post cierre de minas.

A los efectos de la presente ley se entiende por desarrollo sostenible aquel que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de generaciones futuras de atender las suyas propias. Las prácticas mineras sostenibles, además de sustentarse en los pilares clásicos de crecimiento  económico, alta calidad ambiental y equidad social, deben basarse en la seguridad y en la eficiencia y eficacia en el manejo y extracción de recursos naturales no renovables y en el ordenamiento territorial. (Del propio texto legal surge que la denominada Minería de Gran Porte (MGP) no goza de una declaración automática de utilidad pública o de interés general, sino que, antes bien, CARECE A PRIORI DE DICHA CALIDAD y solamente luego de comprobarse que respeta las reglas y garantías rigurosas de gestión ambiental,  será considerada de utilidad pública. Por lo tanto un proyecto para ser considerado en el marco de la ley de MGP, requiere pasar por el test de sostenibilidad, que es una condición legal para su validez y factibilidad. Sólo luego de ese test, puede haber título minero que habilite a ingresar el proyecto al marco de la ley, celebrar el contrato, etc. Y ese test está subordinado a la autorización ambiental previa (AAP) así como a la inserción en el sistema nacional de ordenamiento territorial y para esto se requiere la existencia de un acto de planificación específico que regule la localización y demás efectos territoriales, surgido en el marco de participación pública previa.

De manera que la conclusión se impone sola.

Pero adicionalmente, los GGDD ya no solamente, están facultados para, sino que DEBEN prohibir la localización de actividad minera, sea o no de MGP, si no cuenta con instrumento especial de OT y DS. Ello surge del antes citado art 1° de la misma ley de MGP conjugado con el también citado art 14 de la ley 18.308.

En alguna parte de su comparecencia en los medios, el funcionario que citamos, dijo asimismo, que siendo la propiedad de los yacimientos y minerales del Estado, toda regulación sobre los mismos corresponde a la ley nacional. Alguna precisión es necesaria. Seguramente el Subsecretario, llevado por la antigua (y hoy superada en todo el mundo) devoción iluminista burguesa por el carácter absoluto de la propiedad (pública, en el caso), desconoce que en el marco de los derechos de la tercera y cuarta generación, como los relativos a la protección ambiental, lo que resulta determinante de su régimen de protección es el uso, la utilización y no su pertenencia al erario público. Así que el Estado, como propietario, está tan sometido a las regulaciones ambientales y territoriales, como cualquier otro propietario. Olvida igualmente que la actividad minera es algo bien distinto que la propiedad del recurso natural minero y que está sometida a estrictas regulaciones legales, una de las cuales, según citamos, otorga competencia a instrumentos legislativos distintos de la ley nacional, como son los decretos de las juntas departamentales.

Otro aspecto que igualmente ha trascendido es que, se ha sostenido por jerarcas del Gobierno, que se firmará el contrato con Aratirí, aún antes de contar con la AAP y de contar con instrumento de OT y DS adecuado a la naturaleza del emprendimiento. Ello está vedado por normas de orden público, como las mencionadas arriba y, por tanto, los funcionarios NO pueden firmar ese contrato, ni aún sometido a cláusulas resolutorias, por la sencilla razón de que, la actividad propuesta NO TIENE LICITUD HASTA CONTAR CON AUTORIZACIONES E INSTRUMENTOS. Si el Poder Ejecutivo firma cualquier acuerdo que directa o indirectamente legitime una actividad no permitida, estará incurriendo en responsabilidad, más allá de la nulidad de lo actuado. Basta leer el art. 1° de la ley de MGP, conjuntamente con los arts  1282.( El objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeren. Pueden ser objeto de los contratos, las cosas o los hechos que no estén fuera del comercio de los hombres); 1284.( Los hechos son imposibles física o moralmente. Es físicamente imposible el hecho que es contrario a la naturaleza .Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.) y 1286. (Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Oriental. Así la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes orientales, es nula por el vicio del objeto (artículo 11)) del Código Civil para saber que hasta el cumplimiento de esos extremos, hay un objeto ilícito. La MGP sólo está permitida SI es sostenible.  Antes del test de sostenibilidad, cualquier actividad relativa a MGP es nula y no existe poder normativo y regulatorio o dispositivo alguno del Estado o de los particulares al respecto. Toda actuación en este campo requiere un Proyecto aprobado, luego de la AAP con instrumento de OT Y DS especial que lo inserte en el sistema de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible del país. El mero proyecto no legitima ni habilita sino a cumplir los trámites de la petición a la autoridad pública.