lunes, 19 de mayo de 2014

(DOCTRINARIAS) El Derecho Ambiental en la Jurisprudencia Constitucional. Instituciones de Derecho Ambiental desarrolladas por el Tribunal Constitucional por JAVIER JIMÉNEZ VIVAS

EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Instituciones de Derecho Ambiental desarrolladas por el Tribunal Constitucional
Javier Jiménez Vivas 
1. Ideas preliminares; 2. Constitución ecológica; 3. Concepto de Recursos naturales; 4. Concepto de
Medio ambiente; 5. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado; 6. El derecho difuso a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado; 7. Responsabilidad socioambiental de los particulares y
de las empresas; 8. Relación entre producción económica y el derecho a un medio ambiente
quilibrado y adecuado; 9. Principio de Desarrollo sostenible o sustentable; 10. Principio de Prevención;
1. IDEAS PRELIMINARES.
¿Cuál es el rol que ha desempeñado nuestra jurisprudencia constitucional
frente al Derecho ambiental?, ¿ha colaborado en su formación, conceptualización,
definición y desarrollo?, ¿cuánto y en qué temas?, ¿tenemos respuestas para éstas
preguntas? Veamos.
Para el derecho, el siglo XXI viene siendo el siglo de la jurisprudencia. En
efecto, es durante los años transcurridos del siglo XXI, que la jurisprudencia ha
recuperado su lugar como fuente del derecho. La legislación y la doctrina, siempre
importantes, hoy son inspiradas, moduladas y retroinformadas por la jurisprudencia.
Esta múltiple influencia de la jurisprudencia –si bien consustancial a su función de
fuente del Derecho-, ha adoptado una especial característica: hasta se puede decir
que hoy se postula como la principal fuente del derecho, o por lo menos como la más
influyente.
SUMARIO:
11.Principio Precautorio; 12. Ideas finales.
El autor es Abogado y Magíster en Derecho Civil, Título y Grado conferidos por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, así como Profesor en la Unidad de Postgrado de dicha casa de estudios. Es autor de los libros “Comentarios a la Ley
del Proceso Contencioso Administrativo” (Ediciones Legales, 2010), “Jurisprudencia Contencioso-Administrativa
Comentada” (Jurista Editores, 2011) y de varios artículos sobre Derecho Administrativo, Derecho Procesal Administrativo y
Derecho Constitucional en diversas revistas, como son Revista Jurídica del Perú, Gaceta Constitucional, Revista Peruana de
Derecho Procesal, Actualidad Jurídica, entre otras. Dirige el blog “Derecho Administrativo”
(http://javierjimenezperu.wordpress.com/) y el blog “Turismo en el Perú” (http://javierjimenezturismoperu.wordpress.com/)
N. del A. : Salvo cuando se indique expresamente, las letras negritas y los subrayados que se aprecian en éste trabajo son
agregados del autor, y tienen la finalidad de apoyar al lector en la lectura y comprensión del mismo.
N. del A. (para la versión PDF): El texto de la presente versión es el original preparado por el autor, y que fuera mínimamente
variado por la empresa editora, sólo por cuestiones de estilo y con pleno respeto de su contenido, sus fuentes y su sentido;
apareciendo publicado a dos columnas.
Las ideas anteriores no generan dudas en sistemas como el del Common
Law. Entre nosotros, el empuje de la jurisprudencia es el resultado de la interacción
de algunas premisas. La primera, es el reconocimiento del Estado constitucional de
derecho como forma política más reciente e idónea, en el sentido de brindar más
garantías para la vigencia de la dignidad humana y el respeto de los derechos
fundamentales. La segunda, es el desarrollo de la disciplina jurídica cuya finalidad,
precisamente, es agrupar y articular a dichas garantías, disponiéndolas al servicio de
las personas: el Derecho Procesal Constitucional. La tercera, es la distinta –y aún
incipiente- nueva visión acerca del rol del funcionario juzgador en la aplicación e
interpretación del ordenamiento jurídico, según la cual, debe cumplir dichas
actividades orientando al ordenamiento mediante sus pronunciamientos hacia la
efectiva vigencia de los derechos fundamentales1
La consecuencia central del estado de cosas descrito, es la primacía
alcanzada por la jurisdicción constitucional y, en especial por el Tribunal
Constitucional, máximo órgano de dicho orden jurisdiccional. Esto último, tuvo su
punto de partida en la especial consagración constitucional de dicho órgano2
como en las principales competencias confiadas por la Carta Magna3
confirmación en los distintos grados de alcance que el Código Procesal
Constitucional4
pronunciamientos de los jueces, y en la posibilidad del mismo para decidir qué grado
alcanzar en cada fallo. Nos referimos aquí a los conceptos, primero, de
“jurisprudencia” constitucional5
Lo anterior, si bien identifica un estado evolutivo de nuestro Derecho, dista
mucho de ser lo ideal o de representar por lo menos un importante equilibrio entre
1
Una importante expresión de esto último, la encontramos en un criterio reiterado del Tribunal Constitucional, según el cual,
el juez ordinario en cumplimiento de sus funciones (civiles, penales, familia, etc.) es el primer juez constitucional. Esto lo
podemos leer, por ejemplo, en el fundamento N° 6 de la STC del Expediente N° 05234-2011-PA/TC de fecha 13 de marzo de
2012, donde se señaló que: “(…) en la jurisdicción constitucional comparada el primer nivel de protección de los derechos
fundamentales les corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos ordinarios. Conforme al artículo 138
de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también
garantizan una adecuada protección a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución. (…), debe tenerse presente
que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más
aún si la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138.”
2
Constitución Política (1993).
“Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. (…)”.
3
Constitución Política (1993).
“Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en única instancia, la acción de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
acción de cumplimiento.
(…)”.
4
Ley N° 28237, vigente desde el 01 de diciembre de 2004.
5
Código Procesal Constitucional.
“Título Preliminar. Artículo VI.- (…). Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
6
Código Procesal Constitucional.
“Título Preliminar. Artículo VII.- (…). Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando
el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
7
Norma del Código Procesal Constitucional, luego complementada por la sentencias dictadas al resolver los Expedientes N°
00016-2005-PI/TC y N° 03741-2004-PA/TC.
.
; y tuvo su
otorgó a los fallos del Tribunal Constitucional sobre los
, y segundo, de “precedente vinculante”6
7
.
nuestras instituciones. Mientras la noción de “jurisprudencia” constitucional resulta
más acorde a la idea de jurisprudencia contenida en el artículo 22 del Texto Único
Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del Poder Judicial8
categoría del “precedente vinculante”. Así lo demuestran las opiniones que
cuestionan su origen y fundamentos, algunas muy autorizadas.9
Sin perjuicio de ello, el estudio de la jurisprudencia no deja de ser importante,
pues esta no sólo resuelve casos en concreto, sirve como criterio de interpretación,
permite integrar el derecho, permite generar doctrina para sustentar las decisiones,
así como dotar de forma a nuevas posiciones teóricas10. Todo ello es así, desde una
visión de la jurisprudencia como una fuente del Derecho; pero además, su estudio es
importante pues constituye un ámbito de necesario conocimiento por parte del
profesional abogado11, y un instrumento en cuyo manejo se manifiestan sus
competencias y aptitudes.12
Tomando en cuenta esto último, corresponde señalar que uno de los ámbitos
constitucionales desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se
encuentra en torno al Derecho Ambiental, concretamente a las instituciones que lo
conforman, y que dicho órgano colegiado ha necesitado desarrollar para poder
resolver concretos procesos de inconstitucionalidad, de amparo e incluso de
cumplimiento.
La jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional en los casos de
Derecho Ambiental, es importante debido a la directa relación existente entre las
instituciones que desarrolla y varios derechos fundamentales de primer orden, como
son el derecho a la vida, a la salud, al medio ambiente equilibrado; a su impacto en
, no ocurre lo mismo con la
8
“Artículo 22.- Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República, ordenan la publicación trimestral en
el diario Oficial El Peruano de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio
cumplimiento, en todas las instancias judiciales. (…). En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están
obligados a motivar adecuadamente su resolución, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los
fundamentos que invocan. (…)”.
9
Si bien no corresponde a éste trabajo el análisis de las observaciones que se hacen al instituto del precedente vinculante
constitucional peruano, citemos sólo a Michele Taruffo, quien señala al respecto que: “En muchos ordenamientos existe esta
tendencia de reforzar, por decirlo de algún modo, la práctica del precedente. En mi opinión, cuando se impone un vínculo
formal a la aplicación del precedente se tiene una idea equivocada acerca de la naturaleza del precedente en sí mismo. ¿Por
qué? Porque en los sistemas de tipo anglosajón, el hogar del precedente, este no tiene una fuerza vinculante. Allí se reconoce
que los jueces generalmente tienen (…) el poder de no aplicar el precedente, (…). A veces los sistemas que importan la regla
del precedente no tienen en cuenta que en la realidad el precedente no tiene estos efectos formales vinculantes. (…), es el juez
del segundo caso el que establece si hay o no un precedente aplicable. (…) Esta idea, nueva para mí, de una corte
constitucional, pero una corte al fin y al cabo, que emana reglas generales me causa bastante extrañeza. (…), normalmente las
cortes no tienen ese poder; deciden el caso singular sí, pero no emanan normas porque ello significa el ejercicio de un poder
sustancialmente legislativo, no de un poder jurisdiccional”. (VELEZMORO, Fernando. “Cinco preguntas a Michele Taruffo
sobre el carácter vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano”. En: Gaceta Constitucional, Lima, T. 24,
diciembre 2009, pp. 418-419).
10
Cfr. JIMÉNEZ VIVAS, Javier. Jurisprudencia contencioso-administrativa comentada. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 22.
11
Landa Arroyo señala sobre el tema que, en el Derecho de nuestro tiempo: “En materia de conocimientos se requiere del
dominio del sistema jurídico constitucional y de la jurisprudencia, (…)” (LANDA ARROYO, César. “La educación y la
acelerada globalización del derecho”. En: Jurídica, Suplemento de análisis legal, Año 8, N° 437, martes 18 de diciembre de
2012, p. 2).
12
Pérez Perdomo añade que, entre las competencias y aptitudes de un abogado para enfrentar la globalización: “(…) tiene que
aprender a razonar jurídicamente, esto significa argumentar muy sólidamente a partir de textos legales, que pueden ser leyes y
constituciones, pero también decisiones, jurisprudencias, y otros (…). Lo que tienen que aprender es a manejar estos
instrumentos, no a memorizar los contenidos”. (PÉREZ PERDOMO, Rogelio y Gorki GONZÁLES MANTILLA. “La
enseñanza del derecho, nuevas perspectivas”. En: Jurídica, Suplemento de análisis legal, Año 8, N° 437, martes 18 de
diciembre de 2012, p. 6).
derechos de tipo económico (explotación de recursos naturales, derecho a la
empresa, a la propiedad) o de naturaleza civil y política (petición, participación).
Respondamos entonces las preguntas planteadas al inicio de éste primer
acápite: veamos cuáles son las instituciones de Derecho Ambiental que el Tribunal
Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia.
2. CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA
Hay muchas maneras de referirnos a la Constitución. Podemos hablar de su
carácter de norma fundante de una nación; de su importancia como parámetro de
validez de las normas de un ordenamiento jurídico; verla como el punto de equilibrio
entre las fuerzas políticas, económicas y sociales de una nación; apreciarla como un
conjunto de predominantes normas-principio; o también estudiarla identificando las
partes en las cuales se divide.
La principal y más popular forma de dividir el estudio de una Constitución
Política, es identificar sus dos partes principales: la llamada “dogmática” y aquella
otra “orgánica”. Sin embargo, también podemos hablar de ámbitos especializados
dentro de la Carta magna, demarcados a partir del recurso al criterio de la materia.
Así por ejemplo, son conocidas las nociones de “Constitución económica” o de
“Constitución social”, que identifican a determinado sector de su articulado, regulador
de alguna de las dos materias.
Dentro de esa línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional ha identificado
en su jurisprudencia la denominada “Constitución ecológica”. Dicha noción fue
descrita el día 27 de agosto de 2008, en la sentencia del Expediente N° 3610-2008-
AA/TC (en adelante “caso CETICOS”)13. En su fundamento 33 se lee que:
“(…), este Tribunal entiende que la tutela del medio ambiente se encuentra regulada en
nuestra “Constitución Ecológica”, que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de
nuestra Constitución que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio
ambiente, tema que ocupa un lugar medular en nuestra Ley Fundamental”.
Sin avocarnos aún a la noción de “medio ambiente” (que analizaremos más
adelante), encontramos aquí la identificación en nuestra Constitución de una sección
especializada en su tratamiento. Siguiendo un pronunciamiento de la Corte
Constitucional Colombiana14, nuestro Tribunal en el fundamento 34 de la sentencia
del caso CETICOS, identifica tres dimensiones de la Constitución ecológica.
“La Constitución Ecológica tiene una triple dimensión:
-Como principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger
las riquezas naturales de la Nación.
-Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional
que es exigible por diversas vías judiciales.
-Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares, en su
calidad de contribuyentes sociales”.
13
Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Ica, que
declaró improcedente la demanda; en los seguidos por World Cars Import, representado por don José Ojeda Dávila, contra el
Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, sobre Proceso
de Amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/03610-2008-AA.html>.
14
Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional Colombiana.
En los puntos expuestos, no podemos dejar de reconocer tres conceptos del
Derecho Constitucional. En el primer punto, encontramos la llamada “dimensión
objetiva” de los derechos fundamentales, la cual, destinada principalmente al Estado,
obliga a éste, por un lado, a limitar su accionar para no transgredir derechos
fundamentales; y por otro lado, le impone el rol de principal encargado de realizar
acciones de prevención así como de tutela iusfundamental frente al actuar de
terceros.15
En el segundo punto, complementando lo anterior, se aprecia la “dimensión
subjetiva” de los derechos fundamentales, según la cual, los derechos fundamentales
son atributos a favor de los sujetos, quienes en calidad de titulares de éstos pueden
exigir directamente su respeto ante el órgano jurisdiccional competente16
En cuanto al tercer punto, en éste asoman los conceptos de eficacia “vertical”
y “horizontal” de los derechos fundamentales, es decir, la eficacia ante el Estado (en
la sentencia se dice “ante las autoridades”) y ante los particulares.17
Para terminar con la sentencia del caso CETICOS, diremos que en ésta, el
Tribunal Constitucional no sólo identifica la noción de Constitución ecológica, sino
que además, establece que el contenido de las relaciones entre Estado, individuo y
sociedad que ésta alberga, está constituido por derechos fundamentales que cuentan
con las mismas características que los demás reconocidos en la Constitución.
El desarrollo de la Constitución ecológica continuó en la sentencia del
expediente N° 03344-2007-PA/TC, expedida el 09 de febrero de 2009 (en adelante
caso “CORDILLERA ESCALERA”)18
empieza recogiendo en su fundamento 6 ideas similares a las conclusiones de
nuestro análisis al caso CETICOS, de la siguiente manera:
“Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos
subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores
constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última
dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se
apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en
todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los
organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos”.
Continuando en su fundamento 7:
“Ello no significa que tales derechos sólo puedan oponerse a los organismos públicos. El
Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema
constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares.
15
Cfr. SOSA SACIO, Juan. Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta
Constitucional, Lima, septiembre 2011, p. 130.
16
Idem., p. 129.
17
Idem., p. 128.
18
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Hans Bustamante Johnson contra la resolución de la Primera
Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fecha 10 de mayo de 2007, que declaró
infundada su demanda; en los seguidos contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy
Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú (en adelante REPSOL) y
Petrobras Energía Perú S.A. (en adelante PETROBRAS), sobre Proceso de Amparo
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html>.
.
. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional
En el caso de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los
particulares que promueven actividades que dañan o pueden dañar el medio ambiente”.
Su aporte central, lo encontramos en su fundamento 8, en el cual identifica la
Constitución ecológica con cuatro numerales de nuestra Carta Magna. Nos referimos
a los artículos 66, 67, 68 y 69, los cuales conforman el capítulo de nombre “Del
ambiente y los recursos naturales”. Su texto es el que sigue:
“Artículo 66.-
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es
soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.
La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
Artículo 67.-
El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de los
recursos naturales.
Artículo 68.-
El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas
naturales protegidas.
Artículo 69.-
El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada”.
De acuerdo a las disposiciones constitucionales citadas, los ejes de la
Constitución ecológica son cuatro: los recursos naturales y su aprovechamiento
sostenible, la política nacional del ambiente, la conservación de la biodiversidad y de
las áreas naturales protegidas, y el desarrollo sostenible de la Amazonía. Son estos
los aspectos cuyo desarrollo normativo legal dota de contenido y de institucionalidad
a la Constitución ecológica, que definen su bloque de constitucionalidad.
El fundamento 10 de la sentencia del caso CORDILLERA ESCALERA, nos
ilustra acerca del desarrollo legal de la Constitución ecológica, el cual es asumido por
la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 15 de octubre de 2005.
Agreguemos aquí, que dicho desarrollo también está a cargo de otras normas con
rango de ley, como por ejemplo la Ley N° 28225, Ley Marco del Sistema Nacional de
Gestión Ambiental, publicada el 08 de junio de 2004.
Para terminar con éste punto, según los fundamentos 10 y 11 de la sentencia,
la Constitución ecológica se encuentra materializada en el texto del artículo 9 de la
Ley General del Ambiente:
“La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las
personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el
largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención, protección y
recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto
de los derechos fundamentales de la persona”
19
.
19
El subrayado corresponde a aquel colocado en el fundamento 10 de la sentencia en comento.
En cuanto a los artículos mencionados por el Tribunal Constitucional,
consideramos que la Constitución ecológica se extiende además a otros numerales
de nuestra Carta magna. Estas disposiciones serían las siguientes: los incisos 1
(derecho a la vida) y 22 (derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado) del artículo 2; artículo 7 (derecho a la protección de la salud y del medio
familiar); artículo 9 (política nacional de salud); inciso 7 del artículo 192 (competencia
regional en la promoción de la salud y el medio ambiente); inciso 8 del artículo 195
(competencia local en el desarrollo y regulación de actividades y/o servicios en
materia de salud, medio ambiente y sustentabilidad de recursos naturales); entre
otras que resulten comprometidas con el Derecho Ambiental a partir de su desarrollo
normativo legal.
3. CONCEPTO DE RECURSOS NATURALES
Si hay un concepto que trasciende a la noción de Constitución ecológica, que
constituye su centro, éste es el de medio ambiente. Su tratamiento jurisprudencial -
como se verá luego-, marcará la pauta de éste trabajo. Sin embargo, antes del
mismo, existe otra noción habitualmente empleada, asociada con la de medio
ambiente, y que se encuentra dentro de la Constitución ecológica como uno de sus
ejes. Nos referimos a la noción de “recursos naturales”.
Con fecha 01 de abril del 2005, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el
expediente N° 0048-2004-AI/TC (en adelante, caso REGALÍAS MINERAS)20. En el
primer párrafo de su fundamento 28, indicó que:
“Los recursos naturales pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la
naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en
general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o
potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser humano
aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espiritules; vale decir, que gozan de
aptitud para generar algún tipo de provecho y bienestar”.
Una primera observación, es que la noción de “recursos naturales”
comúnmente asociada a los elementos de la naturaleza, es para nuestro Tribunal
Constitucional el conjunto de elementos naturales que sirven al ser humano, que le
permiten atender sus necesidades. Allí cobra significado la palabra “recurso”, en su
sentido más elemental, como instrumento o insumo que sirve para generar, producir
o construir algo. Una segunda observación –implícita en la primera-, es el carácter
estrictamente humano del concepto de recursos naturales ensayado por el Tribunal
Constitucional, a partir del cual, los “recursos” naturales serán tales en la medida que
el hombre los aproveche o pueda hacerlo.
La definición inserta en la sentencia del caso LEY DE REGALÍAS MINERAS,
coincide con el concepto consignado en el artículo 3 de la Ley N° 26821, Ley
Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales21
20
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el
Jurado Nacional de Elecciones (JNE), contra los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.º 28258 —Ley de Regalía Minera—,
de fecha 23 de junio de 2004, sus modificatorias y las demás normas conexas, contra el Poder Legislativo
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html>.
.
Prosiguiendo con el tema, el Colegiado en mención, en el segundo párrafo del
artículo 28, clasifica a los recursos naturales de la siguiente manera:
“La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha declarado que los recursos naturales son
todos aquellos recursos que el hombre encuentra en su ambiente y que puede utilizar en su
beneficio. Estos se clasifican en:
a) Recursos renovables: Son aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden regenerarse y,
b) Recursos no renovables: Son aquellos que, al ser utilizados, se agotan
por ende, no perecen para su posterior aprovechamiento. Es el caso del suelo, el agua,
las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en duraderos y obtienen permanencia
de utilidad. Los procesos de autoregeneración y autodepuración se denominan resilencia,
y sólo tienen lugar cuando el ser humano no excede la capacidad de carga en su
aprovechamiento. Por tal motivo, un recurso será renovable en la medida que su
utilización o aprovechamiento no se realice de manera desmesurada e irracional. Sólo así
se podrá alcanzar el aprovechamiento sostenible del bien ambiental.
irremediablemente. Es el caso de los minerales, el petróleo, el carbón, el gas natural, etc.
Su utilización o provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente productiva,
habida cuenta de su incapacidad de alcanzar autoregeneración o autodepuración”.
Aquí también, el criterio de clasificación es el hombre y la consideración de
sus finalidades, concretamente la satisfacción de sus necesidades.
4. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE
Al analizar la noción de Constitución ecológica -concretamente, el contenido
de la sentencia del caso CETICOS-, postergamos intencionalmente el tratamiento de
la noción de “Medio ambiente”. Aquí lo asumimos.
La Constitución Política de 1993, establece entre los derechos fundamentales
enumerados en su artículo 2, uno que constituye materia de éste trabajo. Aparece en
su numeral 22:
“Artículo 2.-
Toda persona tiene derecho:
(…).
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
(…)”.
21
“Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano
para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado tales como:
a. Las aguas: superficiales y subterráneas;
b. El suelo, el subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección;
c. La diversidad biológica: como la diversidad de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos
genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida;
d. Los recursos hidrocarboníferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares;
e. La atmósfera y el espectro radioeléctrico;
f. Los minerales;
g. Los demás considerados como tales.
El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de la
presente ley”.
¿Corresponde acaso referirnos al derecho a gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado? Creemos que aún no, pues primero debemos saber qué es el “medio
ambiente”. Desde la óptica del presente trabajo, necesitamos saber qué entiende el
Tribunal Constitucional por “medio ambiente”.
Para ello, recurriremos a lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la
sentencia del expediente N° 0018-2001-AI/TC expedida el 06 de noviembre de 2002
(en adelante, caso HUMEDALES DE VILLA MARÍA)22, cuando en su fundamento 6,
explicó lo siguiente:
“(…). El ambiente se entiende como un sistema; es decir como un conjunto de elementos que
interactúan entre sí. Por ende, implica el compendio de elementos naturales –vivientes o
inanimados– sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen
en la vida material y psicológica de los seres humanos. Por dicha razón, es objeto de
protección jurídica y forma parte del bagaje de la tutela de los derechos humanos.
El ambiente es concebido como el medio en el cual se encuentran contenidos todos los
factores que hacen posible la existencia humana y la de los demás seres vivos. Por
consiguiente, alude a todas las condiciones e influencias del mundo exterior que rodean a los
seres vivientes y que permiten –de una manera directa o indirecta– su sana existencia y
coexistencia. (…)”.
Posteriormente, con fecha 01 de abril del 2005, el Tribunal Constitucional dictó
sentencia en el caso REGALÍAS MINERAS. En el segundo párrafo de su fundamento
17, se lee que:
“Desde una perspectiva constitucional, y a efectos de su protección, se hace referencia, de
modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se
desenvuelven. En dicha definición se incluye <<(…) tanto el entorno globalmente considerado
–espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora,
fauna- como el entorno humano>>; además, el medio ambiente, así entendido, implica las
interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros.”
Si bien su redacción es corta, se trata de una conceptualización que incluye un
gran universo de objetos, abarcando la totalidad del entorno de la naturaleza y del
entorno humano. Por nuestra parte, consideramos que el medio ambiente puede ser
entendido como un conjunto de muchas partes o como un todo sistemáticamente
organizado.
Desde la primera óptica, podemos decir que al medio ambiente:
“(…) lo integran diversos elementos. La mayor parte son físicos: la tierra, suelo, atmósfera y el
espacio ultraterreno, las aguas, la flora, la fauna, las minas; los recursos naturales en suma.
Otros elementos son inmateriales (el ruido por ejemplo) o, de creación humana. Estos últimos
derivan de la transformación de aquellos (producción industrial, agrícola, forestal, etc.) o
consisten en fenómenos sociológicos (aglomeraciones urbanas, etc.)23
Finalmente, desde el segundo punto de vista, podemos considerar que:
22
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Santa contra la Ordenanza Municipal N.° 016-
2001-MSP, emitida por la Municipalidad Provincial del Santa-Chimbote <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00018-
2001-AI.html>.
23
CANO, Guillermo. Derecho Político y Administración Ambiental. De Palma, Buenos Aires, 1978, p. 195.
.
“El ambiente debe ser entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto de elementos
que interactúan entre sí, pero con la precisión de que estas interacciones provocan la
aparición de nuevas propiedades globales, no inherentes a los elementos aislados que
constituyen el sistema.”24
5. DERECHO A GOZAR DE UN MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO Y
ADECUADO
Presentado el concepto de “medio ambiente”, cabe ahora determinar qué es
para nuestra jurisprudencia constitucional el “derecho a gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado”. Volvamos a ver la disposición constitucional que lo recoge:
“Artículo 2.-
Toda persona tiene derecho:
(…).
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
(…)”.
Sobre dicho derecho en el fundamento 7 de la sentencia del caso
HUMEDALES DE VILLA MARÍA del 06 de noviembre de 2002, se refiere cuál sería
su contenido protegido, de la siguiente manera:
“La Constitución no señala explícitamente el contenido protegido del derecho en referencia;
esto es, lo referido al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida humana.
No obstante esto, la Constitución vigente proporciona algunas orientaciones a partir de las
cuales es posible concretizarlo. En efecto, el citado derecho no se limita a señalar que es un
atributo subjetivo del ser humano el vivir en un medio ambiente (lo que desde luego no
significaría gran cosa, pues todos vivimos en uno), sino que ese ambiente debe ser
“equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida”. Lo que supone que, desde una
perspectiva constitucional, se tenga que considerar el medio ambiente, bajo las características
anotadas, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente
fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia
de derechos humanos.
A partir de la referencia a un medio ambiente “equilibrado”, el Tribunal Constitucional
considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto
de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes
bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el
subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas,
que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden
biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales
aportantes del grupo humano que lo habite.
Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale
decir, en referencia a cada uno de ellos considerados individualmente, sino en armonía
sistemática y preservada de grandes cambios.
Por consiguiente, el inciso 22) del artículo 2° de la Constitución, implica que la protección
comprende el sistema complejo y dinámico de todos sus componentes, en un estado de
estabilidad y simetría de sus ecosistemas, que haga posible precisamente el adecuado
desarrollo de la vida de los seres humanos”.25
24
BRAÑES, Raúl. Derecho Ambiental Mexicano. Universo Veintiuno, México 1987, p. 32.
25
El contenido del fundamento 7 de la sentencia del caso HUMEDALES DE VILLA MARÍA ha sido también recogido,
posteriormente, en el fundamento 10 de la sentencia emitida en el expediente N° 00004-2010-PI/TC (denominado caso
PUNTA HERMOSA), con fecha 14 de marzo de 2011 <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00004-2010-AI.html>.
Tenemos hasta aquí, que la primera premisa del mencionado derecho está
conformada por el conjunto total, sistemático y dinámico de los elementos
constitutivos del concepto de medio ambiente. La interacción de dichos elementos
genera la noción de medio ambiente “equilibrado”.
Pero la explicación del Tribunal Constitucional continúa en el fundamento 8 de
la misma sentencia:
“Por otro lado, la Constitución no sólo garantiza que el hombre se desarrolle en un medio
ambiente equilibrado, sino también que ese ambiente debe ser “adecuado para el
desarrollo de la vida humana.
Lo expuesto se traduce en la obligación concurrente del Estado y de los particulares de
mantener aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin de que la vida humana exista en
condiciones ambientalmente dignas. Al reconocerse el derecho en mención, se pretende
enfatizar que en el Estado democrático de derecho no sólo se trata de garantizar la existencia
física de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano
le son reconocidos, sino también de protegerlo contra los ataques al medio ambiente en el que
se desenvuelva esa existencia, para permitir que el desarrollo de la vida se realice en
condiciones ambientales aceptables. Como se afirma en el artículo 13° de la Declaración
Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en 1997, el “derecho a un medio ambiente seguro,
sano [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo”.
Conforme a ello, no es suficiente la interacción equilibrada de los
componentes del medio ambiente. El mencionado derecho tiene una segunda
premisa: la obligación del Estado y de los particulares de conservar las elementos
que componen el medio ambiente (protección estática) y de proteger sus naturales
interrelaciones (protección dinámica). Sólo así podemos referirnos a un medio
ambiente “adecuado”.
Es así como resulta conformado el derecho a gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado. Según el fundamento 17 de la sentencia del caso LEY DE
REGALÍAS MINERAS de fecha 01 de abril de 2005, dicho derecho tiene una doble
composición, a saber:
“(…).
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el
derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se
preserve.
En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio
ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y
armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración
sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone,
por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo
de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se
vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.
Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se
preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña
obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en
las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza
también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas
inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente”.26
Podemos afirmar entonces, que el derecho al goce de un medio ambiente
equilibrado y adecuado es el anverso de una moneda, que tiene en el reverso la
obligación del Estado y los particulares de preservar dicho medio ambiente, visto
como conjunto de elementos (visión estática) y como un conjunto de interrelaciones
entre estos (visión dinámica).
6. EL DERECHO DIFUSO A GOZAR DE UN MEDIO AMBIENTE
EQUILIBRADO Y ADECUADO
Determinado por la jurisprudencia constitucional el contenido protegido del
derecho a la gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, cabe precisar su
titularidad. El tema fue objeto de evaluación por parte del Tribunal Constitucional en
su Resolución de fecha 18 de octubre de 2006, dictada en el expediente N° 05270-
2005-PA/TC (en adelante, caso VERTEDERO LA CUCARACHA)27
En dicha ocasión, calificando la demanda presentada por una Asociación, el
mencionado Colegiado advirtió en su fundamento N° 6 que:
“(…) en el caso de autos la demandante no alega la violación o amenaza de derechos
‘propios’ sino los de cierto grupo indeterminado de personas que presuntamente encuentran
afectados por los desechos tóxicos vertidos en la zona. De hecho la demandante invoca estar
legitimada sobre la base de la defensa de intereses difusos y menciona en su escrito de
demanda que el actuar de la Municipalidad ‘pone en grave riesgo la salud pública, la salud de
los vecinos de los asentamientos humanos aledaños, con mayor incidencia en los menores de
edad (…), agravándose la situación por cuanto son personas de escasos recursos
económicos (…)’.”
Y pronunciándose sobre un posterior desistimiento formulado por dicha parte,
el Tribunal señaló en su fundamento N° 7 que:
“(…) sin embargo, con fecha 16 de marzo de 2006 la recurrente optó por desistirse del
proceso, por lo que previamente éste colegiado se pronunciará sobre la procedencia del
desistimiento. Para ello no deberá soslayarse que el derecho sobre el cual versa la presente
causa es el de disfrutar de un ambiente equilibrado y adecuado (art. 2, inc. 22 de la
Constitución), lo que constituye un derecho difuso. Es esto a no dudarse un derecho de
naturaleza indivisible puesto que la satisfacción del derecho de uno de los integrantes de tal
comunidad implica la satisfacción del resto de sujetos de dicha colectividad”.
El carácter difuso e indivisible del mencionado derecho constitucional, ha
recibido reconocimiento y tratamiento en distintas normas sustanciales y procesales
26
El contenido del fundamento 17 de la sentencia del caso LEY DE REGALÍAS MINERAS ha sido también recogido,
posteriormente, en el fundamento 29 de la sentencia emitida en el expediente N° 2002-2006-PC/TC (denominado caso
CONTAMINACIÓN DE LA OROYA), con fecha 12 de mayo de 2006 <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02002-
2006-AC.html>.
27
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación Comité de Defensa del Medio Ambiente y la Salud del
Distrito de Ventanillla contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que
declaró improcedente su demanda; en los seguidos contra la Municipalidad Provincial del Callao, sobre Proceso de Amparo
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/05270-2005-AA%20Resolucion.pdf>.
.
de nuestro ordenamiento. En primer lugar, podemos considerar al Código Procesal
Civil, que en su artículo 82, conceptualiza el interés difuso como:
“(…) aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de
bienes de inestimable valor patrimonial”.
En segundo lugar, la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, sintonizando
con dicha titularidad indeterminada, dispone en su artículo 143 lo siguiente:
“Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción a que se refiere
ésta Ley, contra quienes ocasionen o contribuyan a ocasionar un daño ambiental, de
conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil”.
En tercer lugar, en la misma línea, regulando la legitimidad para demandar
tutela constitucional, el artículo 40 del Código Procesal Constitucional establece que:
“(…) puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o
violación del derecho al medio ambiente y otros derechos difusos que gocen de
reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuya finalidad sea la
defensa de los referidos derechos (…)”.
Podemos agregar aquí que, ulteriormente, en el expediente N° 01528-2010-
PA/TC mediante Resolución de fecha 21 de octubre de 2010 (en adelante, caso
RESERVA COMUNAL AMARAKAERI”)28, el Tribunal Constitucional señaló en su
fundamento N° 6 lo siguiente:
“Que el derecho constitucional al medio ambiente es un derecho difuso, es decir, según la
definición que da el Código Procesal Civil (artículo 82º), ‘aquel cuya titularidad corresponde a
un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial’.
Entonces, como la titularidad del derecho al medio ambiente corresponde a un conjunto
indeterminado de personas, no puede sostenerse que el lugar donde se puede haber afectado
el derecho es exclusivamente la provincia de Manu, donde se encuentra la Reserva Comunal
Amarakaeri, pues también, en virtud de la indeterminación de la titularidad del mencionado
derecho, puede éste verse afectado en otros lugares que igualmente resultan indeterminados,
en razón de la naturaleza difusa del derecho cuya protección se reclama”.
En este caso, el Colegiado constitucional nos presenta otro elemento del
carácter difuso del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado. Cualquier
afectación al mismo, no se circunscribe geográficamente sólo a una determinada
área, por el contrario, debe reconocerse –a nivel de premisa-, que la afectación
involucra superficies indeterminables de zonas protegidas, ciudades, ríos, bosques,
etc. Por lo tanto, su titularidad y su defensa también recogen dicha indeterminación.
7. RESPONSABILIDAD SOCIOAMBIENTAL DE LOS PARTICULARES Y DE
LAS EMPRESAS
28
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Federación Nativa de Madre de Dios y Ríos Afluentes (FENAMAD) y
por don Moisés Martínez Suarez, contra la resolución de la Sala Superior Mixta de la Corte Superior de Justicia de Madre de
Dios, su fecha 12 de marzo de 2010, que declara la nulidad de todo lo actuado e improcedente la demanda; en los seguidos
contra las empresas Hunt Oil Exploration and Production Company of Perú y Repsol Exploración Perú S.A., sucursal del
Perú, sobre Proceso de Amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01528-2010-AA%20Resolucion.html>.
Sin duda, la responsabilidad en materia medioambiental de los particulares en
general y de las empresas en particular, sólo surge y se explica dentro de un Estado
democrático y social de derecho y bajo la vigencia de una economía social de
mercado. Estas conclusiones, se extraen a partir de lo postulado en los fundamentos
14 y 15 de la sentencia de fecha 01 de abril de 2005, dictada en el caso LEY DE
REGALÍAS MINERAS.
Sobre la importancia del Estado democrático y social de derecho en la
materia, nos habla el fundamento 14:
“El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo
mayor que el del Estado Liberal. Pero ¿qué supone la fórmula política o, más precisamente, el
término “social” respecto a la actuación de los grupos económicos y las empresas privadas?
¿Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como “Social y Democrático de
Derecho” cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? Respecto del
Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutación estructural. No es lo mismo, ni
en la perspectiva histórica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concretos, la fórmula del
Estado Liberal y la acuñada por el constitucionalismo de posguerra como “Estado Democrático
y Social de Derecho”.
Mientras que la trascendencia de la economía social de mercado, aparece
explicada en el fundamento 15:
“En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social
del Estado como garante del bienestar general, se complementan con la constitucionalización
de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva
es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene
especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la
participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés
general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde
se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los
bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de
Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la
vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que
constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto”.
Los fundamentos 14 y 15 de la sentencia, son las premisas que emplea el
Tribunal Constitucional para sustentar la responsabilidad social de las empresas. Sus
conclusiones aparecen en su fundamento N° 16:
“Lo ‘social’, se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer
legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que
permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones
que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este modo, un
conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que
procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción
del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a
fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia
Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades
individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico
y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son
irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos
derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho;
de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de
diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del
mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo
paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea
necesario”.
A partir de ello, podemos afirmar la existencia de una “responsabilidad
socioambiental” en los particulares y en las empresas que desarrollen actividades
económicas que puedan afectar al medio ambiente. Las ideas anteriores, resultan
precisadas en torno a la actividad empresarial, por lo expresado en el fundamento 24
de la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2009 en el caso CORDILLERA
ESCALERA, que a la letra dice lo siguiente:
“Para el presente caso, interesa resaltar que la finalidad de lucro debe ir acompañada de una
estrategia previsora del impacto ambiental que la labor empresarial puede generar. La
Constitución no prohíbe que la empresa pueda realizar actividad extractiva de recursos
naturales; lo que ordena la Constitución es que dicha actividad se realice en equilibrio con el
entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza natural y
cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales, se habrá
cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la
sociedad no soportarán”.
De acuerdo a ello, en una economía social de mercado, los actores
económicos cuentan con una serie derechos y garantías que respaldan sus
actividades lucrativas; sin embargo, también están sujetos al cumplimiento de
determinadas obligaciones para con el Estado y las distintas poblaciones del país
(como es el caso de la obtención de la “licencia social” por parte de los grupos
humanos en cuyos territorios se proyecta ejecutar actividades mineras o
hidrocarburíferas), orientadas a la protección del medio ambiente. La legitimidad
constitucional de sus actividades empresariales dependerá del cumplimiento de
dichas obligaciones, siendo ésta la única manera de garantizar que tales actividades
armonicen con el goce del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, y
de otros derechos conexos, como la salud o la tranquilidad.
8. RELACIÓN ENTRE PRODUCCIÓN ECONÓMICA Y EL DERECHO A UN
MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO Y ADECUADO.
Pero la actividad económica de los particulares y de las empresas no se agota
en un momento. Se trata de un conjunto de acciones, de abstenciones y en general
de decisiones, que atraviesan todo el proceso de producción de bienes o de
prestación de servicios en el mercado, desde las primeras inversiones de recursos
(financieros, personales, tecnológicos, etc.), hasta mucho después de la colocación
de los productos o de los servicios, mediante sus consecuencias. Nos referimos al
decurso de la relación existente entre la producción económica y el respeto al
derecho difuso e indivisible a un medio ambiente equilibrado y adecuado.
La relación anunciada, ha sido objeto de análisis por el Tribunal
Constitucional, el cual ha encontrado que la misma se encuentra regulada por una
serie de principios. Estos han sido presentados en la sentencia del caso LEY DE
REGALIAS MINERAS, dictada el 01 de abril de 2005. Su fundamento N° 18 nos
ilustra al respecto:
“En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios
siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecerá luego un
análisis); b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo
los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes
ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de
restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados;
e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes
ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar
medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza
sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el
principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la
explotación de los recursos no renovables”.
Presentados los principios –que podemos considerar como los Principios del
Derecho Ambiental-, sólo resta profundizar acerca de qué nos informa la
jurisprudencia constitucional sobre los mismos.
9. PRINCIPIO DE DESARROLLO SOSTENIBLE O SUSTENTABLE
Es el primero de los principios que regulan la relación existente entre la
producción económica y el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado. Su
importancia, aparece descrita en el fundamento 19 de la sentencia dictada al 01 de
abril del año 2005 en el caso LEY DE REGALÍAS MINERAS, y es la siguiente:
“En lo que respecta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta
basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de
vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para
satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende,
propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien”
incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir”.
Como vemos, el Tribunal Constitucional presenta el mencionado principio sin
formular distinción entre los términos “sostenible” o “sustentable”, y conceptualiza al
mismo en el fundamento 20 de la misma sentencia:
“Al respecto, en 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las
Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su informe en el que
definió el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfacción de las
necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las
generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la
utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios
tecnológicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos
naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas”.
Conforme a lo anotado hasta aquí, el principio de desarrollo sostenible
introduce en el Derecho ambiental una idea central, una consideración temporal,
según la cual, cualquier decisión u acción que recaiga sobre el medio ambiente, debe
ser tomada o llevada a cabo pensando no sólo en el futuro de la humanidad, sino
sobre todo en el devenir de ésta. De acuerdo a ello, toda decisión u acción debe
considerar su impacto (positivo y negativo) en la posibilidad futura de satisfacer
nuestras necesidades, y en aquella que puedan llegar a tener las generaciones del
mañana, cuyo destino está casi totalmente en nuestras manos. De nosotros depende
que el hombre del mañana también tenga derecho a un futuro.
Las ideas anteriores, aparecen resumidas en la sentencia del caso
CORDILLERA ESCALERA. Refiriéndose a los recursos naturales y a la
biodiversidad, su fundamento N° 13 establece que:
“El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilización de componentes de la
diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de
dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las
necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando
se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en no
comprometer aquella diversidad biológica”.
Sin embargo, es su fundamento N° 14 el cual, en su último párrafo, nos ofrece
más detalles sobre los alcances del principio en comento:
“(…).
Como se aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la
economía social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado. Es
una maximización de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el
desgaste de la actividad económica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artículo V
de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad económica a la
preservación del ambiente, el mismo que tendrá que servir de soporte vital también para las
generaciones venideras. Así, los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina
de las aspiraciones de las generaciones futuras”.
Finalmente, la sentencia del caso CORDILLERA ESCALERA, realiza en su
fundamento N° 15 una necesaria precisión:
“Cabría advertir, no obstante, que no se trata de preservar exclusivamente el legado
ambiental, sino también aspectos relativos al ámbito cultural. Es decir, que nuestra deuda con
las generaciones futuras no se agota en aspectos ambientales, que si bien forman parte
esencial del concepto desarrollo sostenible, no se agota en él”.
Conforme a ello, el principio de sostenibilidad también resulta aplicable para la
protección y conservación de cualquier ámbito creado o desarrollado por el ser
humano, como son una zona poblada (ciudad, pueblo, etc.), una zona de actividad
industrial, una obra pública (central hidroeléctrica, carretera, represa, etc.).
10. PRINCIPIO DE PREVENCIÓN
Con fecha 20 de abril de 2007, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el
expediente N° 01206-2005-AA/TC (en adelante, caso CUENCA DEL MAZÁN)29, en la
cual, luego de referirse al derecho a gozar un medio ambiente equilibrado y
adecuado, y partiendo del listado de principios que regulan la relación entre dicho
derecho y la producción económica, consignados en el fundamento N° 18 de la
sentencia del caso LEY DE REGALÍAS MINERAS30, desarrolla “el principio de
prevención como defensa del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida”, consignando en su fundamento N° 6 que:
“Este principio garantiza que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daños al
ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la afectación sea mínima. Es decir
que, frente a un posible daño ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir
afectaciones al ambiente. Y es que esta es una de las formas a través de las que se plantea
preservar el derecho bajo análisis”.
En sus fundamentos siguientes, dicha sentencia precisa algunas
concretizaciones legales de dicho principio, entre las cuales enumera el artículo 5 del
ya derogado Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, aprobado por
Decreto Legislativo N° 61331; el artículo VI del Título Preliminar de la Ley N° 28611,
General del Medio Ambiente32; y el artículo 1 del Reglamento de la Ley Forestal y de
Fauna Silvestre, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2001-AG33. Dicho sustento
normativo, le permite afirmar al Tribunal en su fundamento N° 10 que:
“En suma, este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el
legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir
adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños
que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en
especial en la realización de una actividad económica. Más aún, el principio de prevención
obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar
los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente. (…)”.
Una mejor explicación acerca del origen del principio de prevención, la
encontramos en la sentencia dictada el día 14 de marzo de 2011 en el expediente N°
29
Recurso extraordinario interpuesto por la Asociación de Promotores de Salud del Vicariato San José del Amazonas
“Blandine Masicote Perú” representada debidamente por don Abraham Vílchez Muñoz, contra la sentencia de la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Loreto, su fecha 16 de diciembre de 2004; en los seguidos contra el Instituto Nacional de
Recursos Naturales (INRENA) y el Gobierno Regional de Loreto, sobre Acción de Amparo
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01206-2005-AA.html>.
30
Analizado en el acápite 8 del presente trabajo.
31
“Observar fundamentalmente el principio de la prevención, entendiéndose que la protección ambiental no se limita a la
restauración de daños existentes ni a la defensa contra peligros inminentes, sino a la eliminación de posibles daños
ambientales”.
32
“La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea
posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual
compensación, que correspondan”.
33
“Son principios orientadores de la actividad forestal y de fauna silvestre los siguientes: (...) g. La prevención de los
impactos ambientales de las actividades de aprovechamiento”.
00004-2010-PI/TC (en adelante, caso PUNTA HERMOSA)34, cuyo fundamento N° 15
señala lo siguiente:
“El derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positivo frente
al Estado. Su dimensión negativa se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de
realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida y la salud humana. En su dimensión positiva le impone deberes y
obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su
vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones
legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del
ambiente. Claro está que no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención
que se afecte a ese ambiente equilibrado”.
La importancia del principio de prevención, aparece explicada en el
fundamento N° 16 del mismo fallo:
“El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de
prestación que el Estado está llamado a desarrollar, tiene especial relevancia la tarea de
prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el
Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio
ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de
prevención que lo hagan posible. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la
protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente
a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos
sucedan (STC 4223-2006-AA/TC)”.
Surge una pregunta: ¿existen en la jurisprudencia constitucional peruana
mandatos de prevención ambiental?, ¿materializa el Tribunal Constitucional dicho
principio en sus fallos? La respuesta es sí. Ello lo advertimos en la sentencia dictada
en los expedientes acumulados N° 300, 301 y 302-2002-AA/TC con fecha 07 de abril
de 2003 (en adelante, caso CERRO QUILISH)35, cuando en su fundamento N° 11 –
expresamente integrado en la parte resolutiva de la sentencia-, luego de dejar a
salvo los derechos de las empresas demandantes en su condición de concesionarias
mineras, ordena que:
“(…) ante la eventualidad de que, posteriormente, la actividad minera de explotación pudiera
provocar daños intolerables en el ambiente y, lo más importante, afectar la vida y salud física
de las poblaciones aledañas al cerro Quilish, se debe realizar, previamente a la explotación,
un completo estudio de impacto ambiental, a ejecutarse por empresas o instituciones
debidamente certificadas y que ofrezcan absoluta imparcialidad y contar con las
autorizaciones gubernamentales que la ley exige.
La autoridad estatal encargada de solicitar y aprobar los estudios de impacto ambiental
vinculados a las labores de explotación, deberá exigir no sólo el cumplimiento de las pautas
34
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 58 ciudadanos contra determinados artículos de la Ordenanza N° 165-
2009-MDPH, de fecha 31 de agosto de 2009, y la Ordenanza N° 175-2009-MDPH, de 17 de noviembre de 2009, emitidas por
la Municipalidad Distrital de Punta Hermosa, Lima <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00004-2010-AI.html>.
35
Recursos extraordinarios interpuestos en los expedientes que a continuación se indican: Exp. N.° 300-2002-AA/TC, Minas
Conga S.R.L.; Exp. 301-2002-AA/TC, Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Chaupiloma Dos de Cajamarca, y Exp.
N.° 302-2002-AA/TC, Minera Yanacocha S.R.L., contra las sentencias emitidas por la Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Cajamarca, que declaran improcedentes sus acciones de amparo; en los seguidos contra la Municipalidad
Provincial de Cajamarca, sobre Acción de Amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00300-2002-AA%2000301-
2002-AA%2000302-2002-AA.html>.
generales previstas en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, sino que,
además consignará otras a seguir que sean necesarias para la defensa de los derechos
fundamentales y demás bienes que la Constitución reconoce y defiende, para lo cual solicitará
la opinión de las municipalidades correspondientes”.
Como se aprecia, los Estudios de Impacto Ambiental son el instrumento capaz
de determinar la existencia o ausencia de contaminación ambiental, motivo por el
cual, para tener certeza acerca de ello (para obtener una de las dos respuestas), se
exige su realización antes de iniciar la explotación minera, así como el cumplimiento
de cualquier otra pauta general que resulte aplicable.
Otra ocasión en el cual el Tribunal Constitucional recurrió al principio de
prevención, fue al dictar la sentencia del expediente N° 3510-2003-AA/TC (en
adelante, caso PRAXAIR PERÚ)36. En dicho pronunciamiento, a partir del Informe de
Diagnóstico Ambiental correspondiente al año 2001 (DAP 2001) y del Informe de
Monitoreo Ambiental del año 2004, logró establecerse que los niveles de ruido
hallados en la mayoría de puntos de medición, sobrepasaban los estándares
establecidos en el Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para
Ruido (ECA), aprobado por Decreto Supremo N° 085-2003-PCM. Sin embargo, el
propio reglamento regulaba dicha situación. Así se expresa en el fundamento 17 de
la sentencia:
“Sin embargo, el actor no está tomando en cuenta que el referido Reglamento de Estándares
Nacionales de Calidad Ambiental para Ruido, al tiempo que establece los estándares respecto
a los niveles máximos de ruido en el ambiente que no deben excederse para proteger la salud
humana, prevé también que en las zonas donde se presenten niveles superiores a esos
estándares, “se deberá adoptar un Plan de Acción para la Prevención y Control de la
Contaminación Sonora que contemple las políticas y acciones necesarias para alcanzar los
estándares correspondientes a su zona en un plazo máximo de (5) años contados desde la
entrada en vigencia del presente Reglamento” (Art. 10.- De los Plazos para alcanzar el
estándar); adoptando así un criterio de progresividad.
Atendiendo a un principio de racionalidad elemental, las normas ambientales, de ordinario,
establecen previsiones de adaptabilidad con el objeto de afrontar las dificultades propias de su
implementación, otorgando para ello plazos más o menos largos a las empresas que ya
venían funcionando al momento en que dichas normas se aprueban, para que se adecuen a
las nuevas exigencias ambientales. Se trata del criterio de progresividad, en virtud del cual se
contemplan situaciones de transición que pueden presentarse entre las normas preexistentes
más permisivas (o la ausencia de normas) y las situaciones que hubieran podido generarse al
amparo de estas, y la nueva normativa más exigente, teniendo en cuenta siempre el impacto
socioeconómico de la transición”.
En consecuencia, no habiéndose acreditado que la empresa demandada
estuviese generando impactos negativos contra el medio ambiente, la demanda fue
declarada infundada. Pero en el fundamento N° 19 -integrado en la parte resolutiva-,
se tomó la siguiente medida de prevención:
“Este Tribunal no es ajeno al hecho de que si bien no existen elementos suficientes para que
pueda emitirse una sentencia estimativa, dadas las actividades industriales de la accionada y
36
Recurso extraordinario interpuesto por don Julio César Huayllasco Montalva contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha 13 de mayo del 2003, que declaró infundada su demanda; en los seguidos contra
la empresa PRAXAIR PERU S.A., sobre Acción de Amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03510-2003-
AA.html>.
su ubicación colindante con el Hospital Naval y la zona residencial de densidad media alta, se
hace imprescindible, en atención a los principios de prevención y precaución, que el Estado
adopte acciones positivas para asegurar la salud e integridad de la población asentada
alrededor de la planta industrial de la demandada, y que esta dé estricto cumplimiento a la
normativa ambiental que rige sus actividades”.
Mandato complementado en la parte resolutiva, con la exhortación a los
Ministerios de Salud y de la Producción, así como a las Municipalidades Provincial
del Callao y Distrital de Bellavista, para que a través de sus órganos competentes y
dentro del marco de su sistema de gestión ambiental nacional, regional y local,
efectúen inspecciones periódicas a la empresa demandada, a fin de prevenir
cualquier tipo de contaminación ambiental. Así, no habiéndose acreditado un impacto
negativo al medio ambiente, si se dispuso las medidas apropiadas para prevenir que
éste surja en el futuro.
Un tercer ejemplo de medida preventiva la encontramos en la sentencia del
caso CORDILLERA ESCALERA. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional
planteó en su fundamento 64 la siguiente premisa:
“Tal como fue señalado en el fundamento 17, supra, el principio de prevención tiene pleno
reconocimiento en la normativa así como en la jurisprudencia. Los instrumentos de gestión
ambiental desempeñan un rol de suma relevancia en relación con la prevención; es
indispensable tenerlos en cuenta al referirse al desarrollo sostenible de la explotación
hidrocarburífera que respete la biodiversidad y las áreas naturales protegidas. En esa línea,
según quedó expuesto, de conformidad con el artículo 27º de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas, tal aprovechamiento sólo procederá si es que la explotación a realizar es
compatible con el Plan Maestro del área protegida. De igual forma, ello fue resaltado por el
Decreto Supremo N.º 045-2005-AG, que indicó particularmente que sólo sería permitido el
aprovechamiento de recursos no renovables si el Plan Maestro así lo permite”.
Establecida la importancia de los instrumentos de gestión ambiental en
general, y del Plan Maestro en especial, el Colegiado continuó en su fundamento 66,
precisando que:
“(…) no se puede eludir la necesidad de contar con un Plan Maestro —aprobado por las
autoridades competentes— apelando a que sólo las actividades de explotación pueden ser
consideradas como aprovechamiento de recursos naturales, ya que, en opinión de este
Colegiado, la etapa de exploración y explotación constituyen un todo que conduce al
aprovechamiento de los recursos naturales. Tal razonamiento es derivado del mencionado
principio de prevención al que debe dársele una especial connotación, puesto que se está
ante una ANP. En tal sentido, el término ‘aprovechamiento de recursos’ debe ser comprendido
de manera integral, conteniendo las actividades de exploración y explotación”.
En esta segunda premisa, el Tribunal Constitucional vincula un específico
instrumento de gestión ambiental (el Plan Maestro del Área de Conservación Natural
Cordillera Escalera) a la exploración y explotación de hidrocarburos, nominando al
mismo como un requisito previo a la realización de dichas actividades. Sin embargo,
habiéndose iniciado éstas sin contarse con el referido instrumento de gestión
ambiental, la sentencia resolvió lo siguiente:
“Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realización de la
última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de
Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan
Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca
la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de
Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que ya se encuentre en ejecución la
última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben
quedar inmediatamente suspendidas”.
De esa manera, el fallo encierra una clara medida de prevención, pues exige
contar con el instrumento de gestión ambiental capaz de determinar si existe o no
compatibilidad entre las actividades de exploración y explotación de las empresas
demandadas y la mencionada área de conservación regional.
11. PRINCIPIO PRECAUTORIO
Se trata de otro de los principios del Derecho Ambiental desarrollados en
nuestra jurisprudencia constitucional. Una aproximación a su significado la
encontramos en el fundamento 29 de la sentencia dictada el día 06 de marzo del
2013 en el expediente N° 04216-2008-PA/TC (en adelante, caso VALLE DE
PESCADORES)37, según el cual:
“Habiendo analizado los documentos acompañados en la demanda se aprecia la complejidad
del presente proceso de amparo. Por lo tanto, si bien los medios probatorios adjuntados a lo
largo del desarrollo del presente proceso no han generado certeza suficiente para que este
Tribunal pueda determinar la vulneración del derecho a un ambiente sano y equilibrado, sí ha
generado indicios suficientes para activar mecanismos mínimos de protección. Estos
mecanismo, materializados en medidas de cautela, deben configurarse como medidas
supletorias a fin de brindar seguridad a la población frente los indicios generados en el
presente caso y que podrían tener impactos en los pobladores del Valle de Pescadores”.
El principio en mención tiene sustento legal. Se encuentra previsto en la Ley
N° 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, la cual,
enumerando en su artículo 5 los principios de la gestión ambiental, establece en su
literal k) -modificado por la Ley N° 29050-, lo siguiente:
“Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o
irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no
debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y
eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son
razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible.
Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan
produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio
es responsable de las consecuencias de su aplicación”.
Las medidas de cautela a adoptarse en aplicación del principio precautorio,
tienen puntuales finalidades. Estas aparecen en el fundamento N° 33 de la sentencia
del caso VALLE DE PESCADORES, y son dos:
37
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Nory Wilfredo Ramos contra la sentencia de la Sala Mixta
Descentralizada e Itinerante con sede en Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, su fecha 29 de febrero de 2008,
que declaró infundada su demanda; en los seguidos contra Pesquera Natalia S.A.C., sobre proceso de amparo
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/04216-2008-AA.html>.
“En este caso, las medidas de cautela tienen dos objetivos: i) la de fiscalizar la actuación de la
administración a fin de que la población de la jurisdicción tenga certeza de que la
administración actuó dentro del marco legal correspondiente, y ii) la fiscalización para la
prevención de la afectación del ecosistema y de la salud de la población aledaña”.
Al igual que sobre el principio de prevención, cabe preguntarse si entre la
jurisprudencia constitucional estudiada, existen casos en los cuales el Tribunal
Constitucional haya impuesto una medida precautoria. También respecto a éste
principio, la respuesta es afirmativa, pues identificamos la aplicación del principio
precautorio en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2003 en el expediente N°
0964-2002-AA/TC de fecha 17 de marzo de 2003 (en adelante, caso NEXTEL DEL
PERÚ)38. En el fundamento N° 19 de tal pronunciamiento, se lee lo siguiente:
“Respecto de la posible afectación del derecho a la salud y a un medio ambiente sano y
adecuado a consecuencia de la propagación de ondas electromagnéticas, este Tribunal debe
destacar que se trata de un tema en el que, desde un punto de vista científico, no existe
actualmente consenso. Sí existe consenso, sin embargo, en que a través de la legislación
correspondiente se establezca una serie de precauciones destinadas a evitar que la carencia
de resultados satisfactorios en la investigación sobre el tema, no termine generando
problemas irreversibles en la salud y el medio ambiente, y, en ese sentido, que en la medida
de lo posible tales equipos y antenas se instalen en lugares donde la gente no pase
prolongados periodos de tiempo. Forma parte de ese denominado “principio de precaución”,
que el Estado prevea a través de medidas de regulación en la prestación de ese servicio
público o mediante la regulación de la materia urbanística, que la instalación de tales equipos
y antenas no se efectúe cerca de hospitales, escuelas o zonas residenciales, y que se
asegure que los que operan en el mercado en la prestación del servicio público en referencia,
compartan torres para reducir su número. Lo anterior, desde luego, no excluye que se puedan
considerar otras medidas y, entre ellas, a título meramente enunciativo, que con fines de
prevención, las empresas que operan con tales servicios, tengan como obligación prestar,
directa o indirectamente, servicios médicos, estrictamente relacionados con los riesgos
propios de los servicios que prestan”.
Continuando en su fundamento N° 12, donde expresa que:
“Precisamente, en ese deber de prevención que el derecho de contar con un medio ambiente
sano y adecuado impone sobre los poderes públicos y dentro del cual hay que considerar al
principio de precaución, es que el Tribunal estima que tales antenas y equipos, cuando no
fuese posible su instalación en otras áreas que no sean las zonas residenciales, deben
necesariamente colocarse distante de las viviendas. En el presente caso, la recurrente ha
acreditado, mediante fotos, que la instalación cuestionada está extremadamente próxima a
diversas viviendas y, además, pese a lo que se ha expuesto en el fundamento N.° 5 de esta
sentencia, que la demandada no contaba con la autorización municipal para instalarlas”.
En ese sentido, se aprecia en su fallo, el Tribunal Constitucional revoca la
sentencia recurrida y declara fundada la demanda, y en consecuencia:
38
Recurso extraordinario interpuesto por doña Alida Cortez Gómez de Nano contra la sentencia de la Sala de Derecho
Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 18 de diciembre de 2001, que declaró improcedente su demanda;
en los seguidos contra la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A., sobre Acción de Amparo
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00964-2002-AA.html>.
“(…) ordena a NEXTEL DEL PERÚ S.A. retirar los equipos y antenas ubicadas en la avenida
Prolongación Javier Prado N.° 7069, manzana A, lotes 15 y 16, de la urbanización Mayorazgo,
distrito de Ate-Vitarte, y que se abstenga, en el futuro, de ejecutar obras sin contar con la
autorización municipal correspondiente. Dispone la notificación a las partes, su publicación
conforme a ley y la devolución de los actuados”.
De acuerdo a ello, pese a no existir consenso científico acerca de que las
ondas electromagnéticas causen algún daño a la salud y al medio ambiente, el
Colegiado dispuso el retiro de los equipos y antenas involucrados en el caso.
Un segundo caso de aplicación del principio precautorio por el Tribunal
Constitucional, la encontramos en la sentencia expedida el día 20 de noviembre de
2004 en el expediente N° 1752-2004-AA/TC (en adelante, caso DEPÓSITOS
QUÍMICOS MINEROS)39
En dicho caso, fue cuestionada la ubicación del Terminal de Almacenamiento
de Productos Líquidos a Granel de la empresa Depósitos Químicos Mineros S.A.,
debido a su cercanía a la Urbanización Chacaritas y al asentamiento humano Puerto
Nuevo, situados en el Callao. Luego de verificarse que la licencia de funcionamiento
de la planta fue otorgada de manera regular, y que la zonificación de la misma era
acorde al Plan Director aprobado por Ordenanza Municipal, el Tribunal
Constitucional, analizando la supuesta amenaza que implicaría la puesta en
funcionamiento del terminal contra los derechos a la vida y la salud de los habitantes
de los lugares cercanos, estableció en su fundamento N° 13 una primera premisa:
“Los demandantes sustentan su alegato en el Informe Técnico de la Inspección Técnica de
Seguridad en Defensa Civil Multidisciplinaria, de fojas 870 a 936, sobre el Terminal de
Almacenamiento Depósitos Químicos Mineros DQM S.A., del 10 de marzo de 2003, elaborado
por el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), el cual concluye que, con relación a la
situación de riesgo potencial por desastres de origen natural, no se conoce la ocurrencia
de desastres en la zona donde se ubica el Terminal de DQM S.A., en los últimos 50 años; que,
sin embargo, existe la posibilidad de la ocurrencia de sismos y tsunamis, debido a que la costa
peruana se encuentra en el Cinturón de Fuego del Pacífico. Respecto de los desastres de
origen tecnológico, indica que no se conoce la ocurrencia de desastres tecnológicos en la
última década, pero que existe un riesgo potencial de ocurrencia de algún accidente portuario
(incendios, derrames), y debido a la proximidad del Terminal DQM al puerto del Callao, señala
que ello deber ser considerado en la Planificación y Respuesta de Emergencias o en los
Planes de Ayuda Mutua”.
Así, luego de examinar y referirse a informes técnicos presentados en el caso,
el Tribunal formula en su fundamento N° 17 una segunda premisa:
“Por tanto, este Colegiado considera que no se ha acreditado que la amenaza de los derechos
constitucionales de los demandantes sea cierta, porque no se tiene un conocimiento seguro y
claro de que pueda producirse un peligro potencial, más aún cuando se trata de un informe
preliminar que ha sido observado y que el INDECI ha dispuesto que se emita un nuevo
informe técnico. Del mismo modo, la amenaza no es inminente, ya que no se ha demostrado
que esté por suceder o en proceso de ejecución. En suma, se trata de una probabilidad que
39
Recurso extraordinario interpuesto por doña Elizabeth Ponce Pescorán y otros contra la resolución de la Segunda Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, su fecha 16 de marzo de 2004, que declaró improcedente
su demanda; en los seguidos contra la Municipalidad Provincial del Callao y la empresa Depósitos Químicos Mineros S.A.,
sobre Acción de Amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01752-2004-AA.html>.
.
deberá reducirse con las debidas medidas de prevención y de seguridad para reducir al
mínimo el riesgo que existe en este tipo de actividades”.
Conforme a ello, descartada mediante informes técnicos la ocurrencia de
desastres naturales y tecnológicos en el área, así como advertida la existencia de
riesgos potenciales (primera premisa), se aprecia que no existe una amenaza cierta
e inminente a los derechos de los pobladores, pero que sí subsiste la probabilidad de
eventuales sucesos riesgosos (segunda premisa). De esa manera, se obtiene como
conclusión que, pese a la actuación de los pertinentes informes técnicos, no se ha
podido establecer la inexistencia de un riesgo hacia los derechos de los habitantes
cercanos. Dicha conclusión sustenta las exhortaciones –expresamente incluidas en
la parte resolutiva-, que hace el Tribunal Constitucional en su fundamento N° 24:
“A) Que la Municipalidad Provincial del Callao, en coordinación con el Ministerio de Salud, dentro
del marco de su sistema de gestión ambiental local y en concordancia con el relativo al
sistema ambiental nacional y regional, realice inspecciones periódicas en el terminal de
Depósitos Químicos Mineros S.A. a fin de prevenir cualquier tipo de contaminación ambiental.
B) Que Depósitos Químicos Mineros S.A. efectúe un estudio integral de seguridad que abarque
necesariamente las zonas pobladas aledañas a las instalaciones de dicha empresa y que lo
presente a la Municipalidad Provincial del Callao y al Instituto Nacional de Defensa Civil en el
plazo de cuatro meses.
C) Que el Instituto Nacional de Defensa Civil y la Municipalidad Provincial del Callao lleven a
cabo inspecciones periódicas a fin de comprobar si Depósitos Químicos Mineros S.A. cumple
con las medidas de seguridad recomendadas en el estudio integral que debe efectuar
conforme al párrafo precedente, y con las que recomienden el INDECI y la Municipalidad
Provincial del Callao.
D) Que la Municipalidad Provincial del Callao mantenga permanentemente abiertas los canales
de participación que prevé la Ley Orgánica de Municipalidades, con objeto de conocer las
preocupaciones de los vecinos en los aspectos de seguridad y medio ambiente relativos al
funcionamiento del Terminal de Depósitos Químicos Mineros S.A., y que esta empresa
elabore y ponga en marcha un programa de responsabilidad social en los términos del
fundamento 22 de la presente sentencia, con la finalidad de disminuir las consecuencias
negativas que significa vivir en las cercanías de dicho terminal”.
Finalmente, en el fundamento N° 25 siguiente, también considerado dentro de
la parte resolutiva-, el Tribunal agrega que:
“Solo así, cumpliéndose tales exhortaciones, podrá entenderse como legítimo el
funcionamiento del terminal, lo que garantizará que no se vulneren o amenacen los derechos
constitucionales invocados. En caso contrario, la Municipalidad Provincial del Callao deberá
tomar las medidas que la Ley Orgánica de Municipalidades contempla para, incluso,
suspender la licencia de funcionamiento si no se cumple lo dicho en el fundamento
precedente”.
¿No son acaso éstas medidas aplicaciones del principio de prevención? No,
pues en los casos que se recurre a dicho principio, el riesgo o la probabilidad de
afectación a los derechos está plenamente determinada; a diferencia de lo que
ocurrió en el caso analizado, en el cual pese a actuarse todos los medios al alcance,
no fue posible descartar la probabilidad de una afectación. Se trata entonces de un
supuesto de aplicación del principio precautorio40
12. IDEAS FINALES.
La Constitución Política de un país -se encuentre redactada en un único
documento, en varios, o recogida en fuertes costumbres-, cumple varias funciones
dentro del mismo. No sólo es el máximo instrumento de su ordenamiento jurídico,
con fuerza normativa directa y eficacia tanto horizontal sobre el Estado, como vertical
sobre los particulares; es también un conjunto de valores y principios: aquellos que
fundan a la nación dirigida por el Estado, y que sustentan a éste, pero que también lo
dotan de dinámica y regulan su marcha. Es a partir de esto último, que la
Constitución Política se convierte en criterio rector de la producción de las demás
normas que integran el ordenamiento jurídico, así como en parámetro para juzgar su
validez.
Debido a lo anterior, la consideración de una o más instituciones jurídicas en
la Constitución Política arroja varias consecuencias. La primera e inmediata, es dotar
a dichos conceptos de máxima jerarquía normativa, y con ello, otorgarles la fuerza
normativa y la eficacia horizontal y vertical antes indicadas. La segunda
consecuencia, es reconocerles el carácter de valores esenciales de la nación y del
Estado, colocándolos fuera del alcance del legislador constituido. La tercera, es
imponer la tarea de llevar adelante un adecuado desarrollo de los instrumentos
normativos de menor jerarquía, destinada al legislador en el rango legal, así como a
la Administración en el rango reglamentario. La cuarta consecuencia, es el
surgimiento de una jurisprudencia especializada en la interpretación y aplicación de
las instituciones consideradas en la Constitución Política. Existen otras
consecuencias.
Cuando pensamos en presentar al Derecho Ambiental a través de la
jurisprudencia constitucional, asumimos como inicial finalidad mostrar a ésta
disciplina jurídica como una de rango constitucional y, por ello, poseedora de la
fuerza y efectos mencionados, así como generadora de las consecuencias antes
citadas. Entre las consecuencias de su reconocimiento constitucional, consideramos
que es la jurisprudencia la más importante, pues su tarea es retroinformar a la Carta
Magna y a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, formulando precisiones y
unificando criterios. La jurisprudencia culmina el círculo de producción jurídica que
empieza en la Constitución, y cierra un ciclo de dicha evolución, sea actualizando los
conceptos o identificando nuevas categorías.
El reconocimiento de la existencia de una “Constitución ecológica” es el primer
gran logro de la jurisprudencia constitucional que nos propusimos estudiar, pues no
sólo indica cuáles son los institutos de Derecho Ambiental con máximo rango
normativo –en éste trabajo hemos individualizado otros-, sino que además demarca
40
Sobre la diferencia existente entre “prevención” y “precaución”, el propio Tribunal Constitucional, en el fundamento N° 20
de la varias veces citada sentencia del caso CORDILLERA ESCALERA, citando a Roberto Adorno (“El principio de
precaución: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica”. En: La Ley, 18 de julio de 2002), establece que: “(…) en caso
de la “prevención”, la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a
producirse en un caso concreto. Por otro lado, en el caso de la “precaución” la incertidumbre recae sobre la peligrosidad
misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto”.
.
el ámbito sobre el cual debe recaer el trabajo del legislador ordinario y de la
Administración que cumpla función normativa. Desde el punto de vista procesal, la
denominada “Constitución ecológica” pone a servicio de la tutela del Derecho
Ambiental las garantías previstas en la Constitución Política, ordenadas dentro del
Derecho Procesal Constitucional, permitiendo controlar la constitucionalidad de
normas legales y reglamentarias y de las acciones u omisiones de funcionarios
públicos como de particulares, a través de dichos instrumentos procesales. Ello, no
obsta que las jurisdicciones administrativa (mediante el proceso contencioso-
administrativo), civil y penal –todas ordinarias-, sirvan también al Derecho Ambiental,
cuando así corresponda.
Buscar los conceptos que nuestra jurisprudencia ha elaborado para las
nociones de “recursos naturales” y “medio ambiente”, era necesario antes de estudiar
el segundo gran avance jurisprudencial en Derecho Ambiental: el derecho al goce de
un medio ambiente equilibrado y adecuado. Dicho derecho, de rango fundamental,
se configura como un mega-derecho al goce de todos los elementos de la naturaleza
que puedan servir a su subsistencia y a sus actividades, y de todos los ámbitos del
paisaje cultural diseñado por el hombre, dentro de los cuales su subsistencia se
materializa. Dicho mega-derecho, se sustenta en un mega-interés público: la
protección de los elementos naturales y de los ámbitos culturales indicados, también
presentado en la jurisprudencia como un segundo componente del derecho en
mención. El carácter difuso de dicho derecho, era otro aspecto a estudiar, que
apunta a facilitar su defensa.
Otros dos logros importantes de la jurisprudencia estudiada, son la
responsabilidad socioambiental de los particulares y de las empresas, así como la
relación entre producción económica y el derecho al goce de un medio ambiente
equilibrado y adecuado; temas ambos que se constituyen en una suerte de garantes
de dicho derecho frente a los propios particulares, realicen o no actividades
productivas relacionadas al medio ambiente. A partir de la segunda noción, la
jurisprudencia constitucional, con auxilio de la doctrina, presenta un conjunto de
principios reguladores de la relación entre producción y el citado derecho de goce,
que en realidad no son otra cosa que los principios del Derecho Ambiental como
disciplina jurídica. De allí en adelante, cabía detallar y ejemplificar algunos de los
principios identificados.
Todas estas son las instituciones que nuestra jurisprudencia constitucional ha
identificado, ha estudiado, ha desarrollado y ha proyectado sobre nuestro
ordenamiento jurídico en general y sobre nuestro Derecho Ambiental en particular.
Como disciplina reconocida en la Constitución Política que es, sus principios
representan valores, y éstos, antes que escritos en la Carta magna o reconocidos en
una sentencia del Tribunal Constitucional, deben habitar en cada uno de nosotros,
dada nuestra condición de titulares del derecho al goce de un medio ambiente
equilibrado y adecuado, y de sujetos obligados a su protección.
La Constitución Política, como máxima expresión de la soberanía de un
pueblo, radica su legitimidad en el acto constituyente, sin embargo, su interpretación
y aplicación a diferentes situaciones bajo diversas conyunturas, hacen de ella un
cuerpo normativo vivo, que renueva su legitimidad en cada caso en concreto. La
importancia última de la jurisprudencia es dar vida a la Constitución y legitimarla en
cada proceso, en cada sentencia. Sin embargo, ello será cada vez más difícil con
menos bosques maderables, con playas más contaminadas, con calles más ruidosas
en nuestras ciudades, o con más relaves mineros en nuestros ríos, etc.
Respondidas las preguntas planteadas al iniciar éste trabajo, y siendo
considerable el aporte principista de nuestra jurisprudencia constitucional,
corresponde formularnos nuevas interrogantes: ¿las sentencias del Tribunal
Constitucional mencionadas, han colaborado con una mayor efectividad de las
instituciones del Derecho ambiental?, ¿han permitido un mayor respeto a nuestro
medio ambiente y, por ende, un mejor ejercicio del derecho a gozarlo equilibrada y
adecuadamente?, ¿qué tanto ha servido nuestra jurisprudencia constitucional a tales
propósitos? Dichos cuestionamientos, imponen la preparación de un segundo
trabajo, destinado a darles respuesta.
JIMÉNEZ VIVAS, Javier.
“El Derecho Ambiental en la Jurisprudencia Constitucional. Instituciones de Derecho
Ambiental desarrolladas por el Tribunal Constitucional”. En: Revista Gaceta
Constitucional, Gaceta Jurídica, Nº 72, Lima, diciembre 2013, pp. 313-337

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